苏南／【砍母头颅无罪】判决违反人民法感情，如何叫醒法官
梁男于2018年10月弑母37刀，并把母亲头颅砍下从12楼丢下，震惊社会！一审法院认定，他因吸毒／精神障碍，判无期徒刑、褫夺公权终身；二审于8月20日却改判无罪，责付桃园市卫生局。虽然此案仍可上诉，却引发轩然大波，违反人民的法律情感！
逆转改判无罪的关键在于，《刑法》19条第1项规定：「行为时因精神障碍或其他心智缺陷，致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨识而行为之能力者，不罚。」但同条第2项规定：「行为时因前项之原因，致其辨识行为违法或依其辨识而行为之能力，显著减低者，得减轻其刑。」其行凶当下的辨识能力究是不能或显著减低呢？二审指出，鉴定结果显示，梁男杀害其直系血亲尊亲属时处在「卡西酮类物质作用的最高期间」，导致他已欠缺辨识行为能力，故依《刑法》第19条，因精神障碍致不能辨识自己的行为违法，依法不能处罚，因此改判无罪。
笔者质疑，不能／欠缺与显著减低的区别为何？难道不就是因为显著减低而致欠缺／不能吗？难道法律是在玩文字游戏？一审认为适用第19条第2项而判无期徒刑，而二审却适用该条第1项改判无罪。法律万万条，要用要由法官自己乔吗？
我国采「罪刑法定主义」，法官不能根据社会上多数人看法或通俗习惯而对一个人判刑。此案根据医师的鉴定报告，适用《刑法》第19条的第2项（二审）或第1项（一审）；一审依据桃园疗痒院的鉴定报告，二审则根据台大医院的鉴定。二审请台大医院鉴定，因为桃园疗痒院的鉴定未就《刑法》第19条第1项所规定的行为时被告是否陷于欠缺辨识行为能力部分进行鉴定（台湾高等法院21日发布7点Q&A）。
鉴定报告虽为刑事诉讼程序中调查证据的一种方法，但其结果仅为法院审理「参考」证据资料的一种，非为法官断案的唯一依据。法官对其显有疑义时，可以请鉴定人到场陈述，或嘱托其他鉴定人再为鉴定。笔者认为，本案鉴定的困难点在于是否洞察行凶现场的发生过程；再者，事实／情境重建（Accident Reconstruction）是否达到可确信及可判断，法官才能适用《刑法》19条的第3项规定：「前二项规定，于因故意或过失自行招致者，不适用之。」
▲针对弑母二审无罪，法务部长蔡清祥严正表示，不要以为只要吸毒或喝醉「失去辨识行为违法之能力」，就能为所欲为、逃避责任、犯罪不用负刑责。（图／记者屠惠刚摄）
是否有「原因自由行为」的适用？法务部长蔡清祥说，这个判决错误的引用减刑或免刑规定来量刑，会造成误解，误导人们以为把自己搞到没有行为能力，犯法后即可免却刑责，是很不好的示范。但高院8月21日发稿解释判处「无罪」的理由，认为梁男事前并没有杀人犯意，也没有预见施用毒品后会产生严重的精神病症状，以及此病状会对其行为产生影响，因此不符《刑法》第19条第3项的规定，依同条第1项判处其无罪。
法官如何把案件事实涵摄到法条文字中而形成断案心证？光靠法律逻辑够吗？是否也要法律经验的直觉？美国现实主义法学（American Legal Realism）认为，「直觉是发现判决结论的最主要利器」。美国知名的法学家佛兰克（Jerome Frank）指出，此一直觉必须是精致的直觉或受过训练的直觉，与一般人随兴的直觉有异。这种直觉必须是经过锻炼过的理智或理性的洞察力，而非仅基于知觉、记忆或内省的领会。
认定事实与法律规范间该如何归摄（Subsumtion）？瑞士法学家马斯托拉蒂（P. Mastronardi）提出「发现法律的一般模式」，就是法院于辩论终结时，在心中已形成结论。非仅拘泥在法律的文字与逻辑中，生活经验对于凶手杀母剁头且掷地时的心智状态与辨识能力之有无的判断很重要！建议法官不必陷于「全有」或「全无」之极端，因为人的心理行为是渐进式的，要用量化观念来做程度的判定，也就是质性研究与量化研究都要兼顾。
对于复杂案件，笔者建议采用德国法学家恩吉斯（Karl Engisch）的方法：「把目光放在生活事实与法律规范间，不断地往返穿梭」。笔者曾受云林地检署及地方法院嘱托，对于东势乡的工程开挖行为之过失致死命案进行鉴定。阅卷后午夜离开办公室时，想像死者照片、情景及是否对得起良心后才作鉴定结论。后来到法院出庭作专家证人陈述时，法官、检察官及受害人对于鉴定报告都尚能接受，未提上诉（云林地方法院107年度诉字第664号过失致死案）。
美国大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.）经典名言：「法律的生命，始终不是逻辑，而是经验」，震撼了法界！笔者建议，法律文字要用连续式语法，而非目前刑法第1项（不罚）与第2项（减轻其刑）的这种割裂式文字。
此外，法律整合医学很重要！本案中，法官与心理医师的专业用语是否能彼此了解，或仅拘泥于报告文字？建议本案上诉时，应组「医事专业法庭」进行审理，或加入具有专业医疗素养或审判经验的法官。
法律逻辑形式的背后，存在着各种价值判断，才是整个司法程序的根源与中枢。尤其，我国以家庭为社会组成的基本单位，伦理与法律都是一种社会规范。法律是最基本的道德，伦理是高层次的法律。倘如二审判决杀母剁头却无罪，非无违反家庭伦理及人民法感情。这种仅拘泥于机械式的法律逻辑推演，恐逸脱伦理，更需以家庭生活经验来赋予法律生命！
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●苏南，国立云林科技大学营建系及通识教育中心教授，交通大学土木工程博士，中正大学法学博士，中国政法大学法学博士。以上言论不代表本公司立场。