苏位荣／泄密门下 马案改判有罪的省思
如果你和亲密爱人的日常生活对话全被监听，监听译文资料经总统转告他人，你能接受吗？马英九所涉的泄密案，说穿了，就是泄漏侦查中的刑事案件，并将案件当事人监听资料转告官员。纵使总统的地位崇隆，获知司法关说情事，在体制未判定前，总统也要如同一般公务员，依法行政并负保密义务。行政、立法与司法之间的关系，互不隶属，若生争议，仍须依法行政。
北检指控马英九涉犯泄密的内容，主要是马英九从检察总长黄世铭得知侦查资讯，包括特侦组当时正在侦办的法官陈荣和财产来源不明罪、柯建铭涉及全民电通获高院更一审改判无罪后要求检方不要上诉疑似关说案、吴健保假释案、高检署检察官林秀涛遭监听及在特侦组接受侦讯的内容、特侦组即将召开记者会的侦查秘密等。马英九获知这些侦查资料后，转告当时的行政院长江宜桦和总统府副秘书长罗智强。
熟知司法实务的人都了解，侦查中的刑事案件，依法绝不能公开，否则构成泄密罪。马英九或许义愤，或许如他在法庭上所辩，经检察总长黄世铭告知，以为司法关说案是行政不法，不是刑事不法，因此才电召江宜桦和罗智强到官邸，并告知他们。
▲马英九二审宣判后，柯建铭委任律师曾劲元受访。（图／记者黄克翔摄）
一审法院认定，马英九将侦查中个案及监听资料泄漏并转告给江宜桦、罗智强，符合泄密罪构成要件，但是宪法赋予总统「院际调解权」而阻却违法，为刑法上不罚行为，因此判决马英九无罪。这个见解遭高院打脸，撤销改判。
看看问题的本质，总统是否享有「国家机密特权」？依据大法官解释627号解释文看来，总统必须是在维护国家安全和国家利益的前题下，就有关国家安全、国防及外交资讯，负有保密义务，亦有决定不公开的权利，才享有所谓的国家机密特权；然而，马英九以总统身分取得侦查中个案资讯及监听个资，与国家安全和国防外交无关，就本案来说，马英九并没有所谓的国家机密特权。
至于院际调整权，宪法第44条规定，「总统对于院与院之间的争执，除宪法有规定外，得召集有关各院院长会商解决」。马英九以总统身分处理当时立法院长可能涉及关说问题，究竟引起立法与司法间发生何种院际争执？显然看不出来。司法关说很难被认定是属于宪法层次的不同权力部门间产生争议之事，也就是说，此案并非是立法与司法两个权力部门间产生任何争执，而需要总统行使院际调整权以化解争执。
若院际之间的关说都视为院际争执，那么总统依宪法第44条所具有的权限争议处理权岂非过大？何况，依据宪法第44条所谓的权限争议处理权，是总统召集各院院长会商解决，本案马英九只有召集行政院院长江宜桦说明，并没有其他五院中任一院长成为会商对象，也就谈不上院际调整权的适用。
马英九在法庭上曾说，当总统知道立法院发生集体关说司法事件时，难道要「置若罔闻，或若无其事，然后回家睡大觉？」但台湾毕竟是民主法治国家，国家机关责任明确，如果有关说情事涉及刑事犯罪，应由检方代表国家追诉犯罪，如果涉及行政不法，则应透过弹劾机制，追究行政责任；至于到底有没有国会议员关说，属于国会伦理，应透过国会自治事项追究，而非总统跳下来处理。
●苏位荣，ETtoday主笔室副总编辑，资深司法记者，热爱司法与新闻，深信司法的价值不仅在于公平正义，更多是来自于人民的信赖。以上为个人言论，不代表本网立场。88 论坛欢迎更多声音与讨论，来稿请寄editor88@ettoday.net