未持毒品遭判贩毒未遂 监察院建请研提非常上诉
高等法院高雄分院判决陈志国构成贩卖毒品未遂罪，经监委王美玉调查今天表示，根据最高法院刑庭决议、司法院释字第792号解释多位大法官提出的协同意见书，行为人须「持有」毒品后，且目的在于贩卖，才有可能成立该罪；但陈尚未购入持有毒品，该判决违反罪刑法定及罪责相当性原则。监察院建请法务部转请最高检察署检察总长审酌研提非常上诉。
5年前，因毒品案件遭判刑16年、遭通缉的陈志国，在情人节当晚带着珍珠项链到老婆工作的海产食堂，央求老板让老婆提早下班，遭老板拒绝双方爆发冲突，陈志国朝老板开枪后逃逸，后经警方逮捕，依杀人未遂罪嫌等送办。
陈志国不满因毒品案被判16年，主动向监院陈情，经监委王美玉调阅本案相关的侦审全卷资料，今天在监察院司法及狱政委员会提出调查报告，函送法务部转请最高检察署检察总长审酌研提非常上诉。
调查报告指出，本案一审判决陈情人无罪，理由是陈志国是买家的角色，与运输毒品入境的被告均无认识，也非实际雇用被告之人，如无其他积极证据，尚难仅凭监听通话内容，就认定陈与其余被告间对运输海洛因入境犯行有共犯关系。
调查报告提到，但二审逆转改判陈16年徒刑，理由是根据简讯及通话译文，陈志国所欲购买海洛因数量庞大，价格非少，法官认定陈主观上确有营利的意图，客观上也有获利的事实。陈意图贩卖毒品而贩入的犯行，已与卖家就贩卖毒品数量、价格谈妥，且意思合致，即属民事上买卖契约完成，堪以认定。
不过，王美玉认为，司法院释字第792号解释中，大法官谢铭洋的协同意见书明白指出，如果于「购入后」有着手于卖出的行为，但尚未真正卖出，应该当贩卖未遂罪。大法官林俊益更明白说，购买毒品（尚未取得）的阶段：购买者尚不成立犯罪，仅处罚出售者的出售行为，即可达成毒品条例防制毒品危害的目的。
王美玉表示，警方查获本案时，毒品并未交付由陈志国持有，也就是陈尚未购入，如何着手于卖出的行为，基于罪责相当性原则，实难认其行为已构成贩卖未遂罪。原确定判决援引民事上意思合致买卖契约即成立，而认陈与卖方意思合致即已贩入毒品，实有违罪刑法定原则及罪责相当性原则。
王美玉指出，另参考最高法院101年度第10次刑事庭会议决议内容指出，行为人须持有毒品，且目的在于贩卖，才有可能成立贩卖未遂与意图贩卖而持有毒品罪。
王美玉认为，本案陈情人未「持有」毒品，原确定判决却迳予论断是「贩卖毒品未遂」，显有违证据裁判主义，依刑事诉讼法第378条规定，判决违背法令。另有判决所载理由矛盾的违法，依刑事诉讼法第379条第14款规定，判决亦当然违背法令。