杨智杰／公平会与高通快速诉讼和解的表象与真相
▲公平会年8月9日在智财法院与晶片制造龙头美商高通公司达成诉讼和解 。（图／记者洪圣壹摄）
台湾公平会在2017年10月对美商高通做出史上最高额的234亿元裁罚，认为高通就其行动通讯标准必要专利（Standard Essential Patent, SEP）的整套授权模式违反竞争法，伤害了晶片厂商的竞争。
高通的整套复杂授权架构的最关键核心，就是拒绝授权其SEP给晶片厂商，而改向手机厂商索取权利金。倘若高通愿意授权给晶片厂商，基于专利权耗尽原则，得到授权制造的晶片，卖给手机厂后，手机厂根本就不必再支付权利金给高通。亦即，只要高通愿意授权给晶片厂商，根本就不会出现后续手机授权时的各种不合理条件。
在大陆发改委对高通裁罚后，高通立即接受不提起上诉，原因在于，大陆裁罚并没有要求高通一定要授权给晶片厂。因为要求高通授权给晶片厂，会整个瓦解高通的商业模式。南韩公平会的裁罚因为要求高通必须授权给晶片厂，台湾公平会的裁罚亦如是，就不难想见，高通会对这项要求力抗到底，绝不妥协。
高通在公平会裁罚后，就公平会处分提起行政诉讼，这点都在众人的预料之中。而出乎众人意料的，是公平会既然这么快就与高通达成诉讼和解。世界各国对高通的裁罚仍在持续进行中，包括美国地方法院一审判决尚未做出，欧盟目前也仅就高通的其中一部分行为裁罚，另一部分行为尚未公布意见。在各国法律见解尚未全面提出时，公平会自己似乎认为在法律见解上站不住脚，或者认为需要对台湾产业有帮助，而急于与高通和解。这样的快速和解，到底是帮助台湾产业？还是伤害竞争法的基本原则？不同人或有不同想法与立场。
前三项和解条件针对手机授权
公平会与高通的行政诉讼，于2018年8月10公布，于智慧财产法院达成诉讼上和解。和解方案详细细节不公开，但可从公平会的新闻稿得知，有主要六项和解条件。
这六项和解条件中，前三项乃是针对手机厂商的授权问题。高通承诺不再从事一些被公平会认为有问题的授权方式，包括1.不再片面决定授权条件，而与手机厂商重启善意协商；2.不再以晶片断货作为威胁，在授权期间不会拒绝晶片供应；3.遵守无歧视授权承诺，对台湾手机厂商与非台湾手机厂商给予相同授权条件。
其中，第三项提到的对台湾手机厂商与非台湾手机厂商给予无歧视待遇，可能是因为，2005年高通在大陆的裁罚案后，与大陆发改委达成共识，就手机厂商的授权金立即降价35％，但对不在大陆生产制造厂商并没有比照这样的优惠，导致对台湾的手机厂商不利。倘若前述第3点和解条件，是指台湾的手机厂商可以比照大陆手机厂商一样得到降价35％的同等待遇，对台湾的手机厂商来说，是一项利多。
高通仍将继续违反FRAND承诺拒绝授权给晶片厂
第四项和第五项和解条件是针对晶片制造商的对待。包括4. 高通公司同意，若高通未能提出公平、合理且无歧视（FRAND）之授权条款，高通将不会对晶片厂商起任何专利侵权诉讼。5.不再签署之前与苹果电脑间的独家交易安排，亦即不会再采取要求手机厂商独家购买高通晶片作为授权金折让的条件。
笔者认为，最关键的和解条件就在第四项，清楚展现高通的盘算与坚持。实际上现在高通不曾对任何一家晶片厂商提告专利侵权。因为高通知道，一旦对晶片厂商提告专利侵权，法院就会替双方决定合理授权条件。高通因为不想让法院决定合理授权条件，所以从来不对晶片厂商提告，以避免法院所决定的合理授权条件，被其他厂商拿来援引。
因此，高通表面上说，没提出FRAND授权要约，就不会对晶片厂商提告，其实根本是在维持既有商业模式。将这个没有改变现状的条件也纳入和解条件，笔者个人认为毫无意义。但也许高通的用意在于，将这个现在正在做的事情写入和解条件，可以宣称其是因为想遵守和解条件而继续这么做。
事实上，要打破高通的不合理授权，应该允许晶片厂商主动去法院提告高通，由法院来决定合理授权金。一旦决定了授权给晶片厂商的合理权利金，那么所有晶片厂就可以用这个条件取得高通SEP授权，继而晶片厂以取得授权，手机厂就无庸再取得授权。
公平会的快速和解的顾虑是什么？
高通的整套授权行为，认为到底哪里伤害了市场竞争？当初公平会处分书说，所伤害的市场竞争，是晶片制造商的市场竞争，而非手机制造商的市场竞争。
可如今和解条件中，前三项条件针对的是手机厂商的授权条件与费率，并不是当初认为受到伤害的竞争。反而当初认为受到伤害的晶片制造市场，和解条件第四项没有变更现状，而是巩固现状；第五项停止排他性独家折让，对晶片厂商争取订单来说，小有帮助，但真正要解决晶片厂商受害的无法得受SEP授权的问题，仍然没有得到解决。
公平会的原始裁罚，就高通行为的违法性论述，虽然有小地方没有讲清楚，但整体并没有错误。不过，就裁罚金额高达234亿元，公平会在处分书中并没有清楚交代如何计算出来，只有在原本的新闻稿中提到，高通违法行为持续的七年间可能收的权利金与晶片获利。或许法官或高通认为，就如此巨额裁罚金，在裁罚金额的计算，处分书中却交代不清，欠缺足够的证据或计算依据，故公平会可能站不足脚。
个人认为，如果只是裁罚金额基础不稳的问题，公平会在与高通和解时，应直接就裁罚金额部分和解，但不应轻易变更或退让高通整体行为违法的认定。如今的和解条件，除了裁罚金额减少到原本的1/10，最重要的就是弃守了要求高通遵守FRAND承诺。这项最重要的退让，让高通固守了原本的商业模式。这样的和解条件，真的有效维护「晶片制造市场」的公平竞争？
▲高通(Qualcomm)与公平会和解被称为史上最划算和解，罚款从234亿元变27.3亿。（图／达志影像／newscom）
提升台湾产业发展？
和解条件中，高通将原本将被裁罚的9/10，将转移拿来投资台湾。公平会认为「将有助于提升台湾半导体、行动通讯及5G技术发展等方面之整体经济利益与公共利益」。这样的考量，应不属于竞争管制的考量，而是产业发展的考量。跟高通合作的工研院和周边厂商认为，罚高通伤害了台湾5G产业；联发科认为，不罚高通伤害了台湾5G产业。事实上，5G产业本来就会发展，重点是发展过程中哪家厂商赚到了钱。高通从伤害台湾与全世界的晶片厂商中赚钱，拿赚到的钱投资台湾其他周边产业厂商。公平会选择和解，就是默许高通继续伤害全世界的「晶片制造厂商」，而引导高通投资台湾周边产业的发展。
这是一种利益交换与利益分配。公平会委员在执行竞争管制任务时，从整体产业发展角度思考，做了利益分配的决策。这样的决策到底对不对？交由时间证明。
●作者杨智杰，国立云林科技大学科技法律所教授，专长智慧财产权与《竞争法》、网路与资讯法律、《宪法》。
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