【2020大选】邵子平／蔡主委可记得大改《两岸条例》？
▲《条例》的修订规模最广、性质最为重大的莫过于在陆委会蔡英文实际主导下的大改。（图／公视提供）
●邵子平／12岁来台，台大法律系毕业，德国科隆大学法学博士，联合国人力资源法规单位资深专员、行政诉讼法律顾问退休。曾支持党外运动。1990年代，发现南京大屠杀期间马吉的默片及德国《拉贝日记》原作，因此2018年获南京赠与户籍居民证，却被政府废止户籍健保及公民权。
台湾同大陆间老百姓的交流是难以禁绝的、也是不能阻挡的。上世纪70年代以大陆文革和台湾戒严之严厉，两岸间已有地下经贸往来，笔者70年代初在文革中旅行时亲自见证。及至80年代中，老兵思念家中亲戚，民众要求扫墓返乡，不顾戡乱禁令，已成不可阻挡的汹涌潮流。1987年11月2日国民党政府迫于形势，只好开放民众赴大陆探亲，竟成为蒋经国一大德政。
1991年初通过的《国统纲领》，是内战后两岸沟通的正式转折点。但另一方面，台湾内部在野势力已逐渐成型，开始有民进党及无党派人士选入立法院。针对两岸间迅猛发展形势，《台湾地区与大陆地区人民关系暂行条例 》首先在1989年2月由法务部提草案。那时《两岸条例》（本文又称《两区条例》）的案文不过47条，送行政院研议后改为57条；1990年11月送请立院审议时，已增至78条。立院审议期间，进度缓慢，由于民间交流日益频繁复杂，动员戡乱时期终止，又想利用大陆廉价劳工，考虑很多。当时焦点在民间仲介组织及其利益分配，如陈水扁特别关切陈长文忙碌能否在海基会这个仲介组织里还负责工作及陈的预算经费。民进党初入政坛，缺乏财经人才，但法律方面人手却不少。《两区条例》涉及政法的问题多，自然成为民进党重大关注责难的目标。
《条例》立法者虽然自称有「前瞻性」，想要未雨绸缪，实则当时已经落后于形势。据行政院报告称，1987年以来，三年内台湾已有50万人次前往大陆，而大陆统计各地前往大陆的台胞是150万，后来另一估计更多。90年代初日、美已竞相前往大陆投资设厂，台湾财团也期盼两岸通商，要前往分食大陆发展荣景。所以岛内动力和国际竞争两者共同迫使两党合作开放，但李登辉要戒急用忍，以《条例》作为台湾人民前往大陆的控制。
由于形势迫人，《条例》在1992年2月以后据说因「党政协调及朝野协商得宜」，实则以笔者观察，乃是在国际竞争压力下，大陆不肯妥协让步，国、民两党为共同利益，妥协调和，只能匆匆单方立法，加速完成其第一版，在1992年9月公布，共有96条。
▲前总统李登辉。（图／达志影像／美联社）
对当时先已提出的草案，估计当局需要基本延续戡乱体制、划海而治的格局，但认为《条例》权威不足，将有太多宪法问题，所以经过三年酝酿为它提供堂皇的法源，即台湾中华民国宪法1992年5月第二次增修条文第十条，「自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定」，于1992年7月31日由李登辉郝伯村公布。于是《条例》在宪法增修条文荣光笼罩之下在9月公布时，它竟给人以类同修宪的崇高地位之印象。
交流原来应以民间往来为主体。当时第9条规定不过是：「台湾地区人民进入大陆地区，应向主管机关申请许可」，不是原则禁止，但设置一程式和心理障碍。可是，许多人绕道香港等地，当局基本上没有控制力，不过同时仍然模糊规定「台湾地区人民经许可进入大陆地区者，不得从事妨害国家安全或利益之活动」。 实际上并无效果，而其后十年间，两岸情势发展越来越快。
这个《两区条例》也随时局变动而屡修屡改，据统计，从1992年公布施行起至2019年7月的20年间，它已经历47次大小修订。这都已经说明它缺乏法律的基本稳定性。它常常修订又多是由于落后于形势发展而不得不为之，也常因社会抗议或党派的利益而被迫为之。修订以简单多数通过，更在很大程度地损及宪法增修条文的形象和《条例》的信誉。《条例》的修订规模最广、性质最为重大的莫过于在陆委会蔡英文实际主导下的大改：它是在《条例》出台已历十年、民进党2000年初次上台执政之后，承袭国民党恐共拒共，受美日竞争压力，为对付两区间巨大交流趋势，为控制两岸交流、维护民进党政权稳定，乃由行政院于2002年10月提出大改。
这次修订虽然表面上仍维持96条，但其中未加修改的仅有47条，小的文字体例上订正、拆分和删除、移列等不算，其他重大新设的修改很多。举其大者有，第3，4条确定增设行政院大陆委员会，并严格控制民间仲介机构；5-1条更严格限制政府机构和台湾人民团体同大陆人民团体机构签属政治性协议；严格限制政府和受委托个人或民间团体成员前往大陆地区；依9-1条，除特例之外，禁止一般台湾人民（特别是去大陆就养荣民按27条另有处罚）办理大陆户籍或领用大陆护照；10条以后大陆人民到台湾打工许需申请，但现在跨国企业、大企业可以例外；三通中通航通商问题是当时并行的急务，但民进党要「小三通」先行，以测试安全，但基本是为拖延时间，以期不出纰漏；16条以下，对大陆来台人民的审查控制更为加强；17条对经商、33条对台湾个人法人到大陆工作、35条对台湾人去大陆投资和技术合作、36条对台湾金融保险证券期货等、37条对大陆影视等产品、39条对中华古物、40条对大陆营利和非营利事业等都表面上是改为原则开放，但大多应该是难以抗拒潮流或外国竞争，不得不开放，而实际上假借「委任立法」作出更详细的行政管制；若干新增的体制（例如9-1条首次提出户籍和护照为划分两区人民的标准）竟然在三读中无异议附随通过，并未多加思考和讨论。造成后来是否违宪问题。《条例》在2003年10月29日由陈水扁游锡堃全新公布。而其实际操作者就是后来当局的蔡英文。
笔者观察，民进党蔡英文这次大改其实质是，结合国民党妥协保护两方共同利益，即划定台湾为其势力范围，两家轮替统治，但为不落后于美日、优先分享大陆发展的红利，所以尽量保留台湾自有的资金人才、防止大陆政经控制。台湾不能再用戡乱戒严体制，所以代之以较为民主的《两岸条例》，但其客观结果就是两岸人民交流受到遏制阻挠、所谓宪法的终极统一也只能是空中大饼、遥遥难期。看来民进党当局后来「国安五法」，特别是《反渗透法》，管制得越来越严厉，是其来有自、不乏前例的。
▲立法院处理《反渗透法》三读通过敲槌。（图／记者屠惠刚摄）
固然，《条例》在两岸实务上提供台湾民众一个比较可以一致遵循的规范，解决若干实际困难。台湾借美日的保护和支持，发展民主自由的小康社会，占了先机，纯朴勤劳的百姓也获得世界赞美和大陆同胞的羡慕欣赏。但是，台湾的宪法和《两区条例》在国际大局、历史潮流和大陆的压力之下，不能不维持一个中国（中华民国），又必须因应社会和国际的竞争及「独立」 派系的压力， 所以东补西修，矛盾时出。从大局和理论高度看，学者还是认为它多种问题，即使在蔡英文大改之后也未能在法律上解决，而终将成为宪法问题，举例言之：所谓大陆只是「政治实体」的结果，在台湾的宪法体制里，大陆法律究竟是事实上的规范而已或者是正当合法的法律；《条例》中多条对大陆地区人民的各种权利的歧视性限制是否违反宪法上多条的昭示而剥夺了大陆地区国民的人权；《条例》广泛授权给行政机关，由后者以法规命令来实施《条例》的所谓委任立法，是否违反宪法基本原则问题。
由于当年立法缺乏深思熟虑，9-1条禁止台湾人民利用大陆户籍和护照，破坏了宪法上重要的平等和比例原则（笔者另文讨论）。 95-3条规定，依《条例》处理两区人民往来的事务，不适用行政程式法之规定，学者质疑这规定的适法性，甚至是否违宪。
《条例》施行以来，由于民间不服，违宪官司已有多起，将来必然越来越多，社会成本很高，此处不及细述。 此外，由于台湾当局已经批准联合国两个《人权公约》，上述若干人权问题很可能违反更高的国际公法，也有待实证考验。最后从根本上说，《条例》在政治上的争点，不但蔡英文此次大改不得其解，此后在两岸对立情势下也将有增无减。
所以政治上主要的困难：两岸双方的「定位」和承认问题仍然继续存在；同大陆之间至少在法统问题、对两区划分等政治原则当然继续僵持；虽说《条例》的主题是人民间关系，其主要争执却是政党间互相箝制、大财团的经济利益关系（例如运输、航空、投资等）。实际执行又多有偏颇，例如不能照顾青年及弱势团体的利益，引起抗议，招致两岸关系停顿等。所以，与其说这《两区条例》是化解或促进两岸人民关系，不如说是假借规范而限制甚至阻扰两区间的交流和发展。两岸问题最终还是需要一个总体的清算和解决。
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