林石猛 / 罢韩连署「偷跑」 高市政府可拒办罢韩投票
罢韩团体「Wecare高雄」于高雄市韩国瑜市长（下称韩市长）就职满一周年之翌日（即民国108年12月26日）上午，即将罢免市长所需选民总数1%之罢免提议连署书，送达中央选举委员会（下称中选会）。
依常情其罢免「提议」连署书，显系于韩市长就职未满一年前即已开始进行，而引发违反《公职人员选举罢免法》第75条第1项但书规定：「但就职未满一年者，不得罢免。」之争议。
惟就此先决程序之第一阶段罢免「提议」连署违法争议仍悬而未解之际，现已进入第二阶段之罢免「征求」连署[1]，故本文认为有予以厘清之必要。
▲律师认为，罢韩连署偷跑违法，高市民政局可拒绝办理罢韩投票。（图／记者周宸亘摄）
所涉法律争议、实务见解及本文看法
一、据报导，内政部就上述事件，涉及市长就职未满一年即进行罢免提议之连署乙事，函复中选会，略以：
「查《公职人员选举罢免法》第75条第1项规定，公职人员之罢免，得由原选举区选举人向选举委员会提出罢免案。但就职未满1年者，不得罢免。
次查同法第79条规定，选举委员会收到罢免案提议后，查对提议人名册，提议人非属罢免案原选举区选举人、（是否）符合身分限制、姓名、国民身分证统一编号或户籍地址书写错误或不明、未签名或盖章，以及提议有伪造情事等，应予删除。
依上开规定，提议人之领衔人应于公职人员就职满1年后，始得检附罢免提议书等资料向选举委员会提出罢免案，至于提议人名册连署期间法既无明定，亦未列为应予删除之事由，当无另行限制之必要。因罢免案提议人名册之查对与宣告成立与否属选举委员会权责，本部尊重贵会意见。」[2]。
▲内政部曾因「涉及市长就职未满一年即进行罢免提议连署」的事情，发函问中选会意见。（图／记者许宥孺翻摄）
二、《公职人员选举罢免法》第75条第1项规定（下称系争规定）：「就职未满一年者，不得罢免」系禁止规定，其立法意旨在确保政治稳定，避免政治恶斗，而为我国释宪实务上所肯认之合宪国家利益[3]。
复早自民国36年制定之《国民大会代表选举罢免法》，即有罢免提出之法定期间限制规范，并沿用至今，是可认系争规定系立法者调和人民受《宪法》第133条保障之罢免权，及前述确保政治稳定、避免政治恶斗等合宪国家利益下，所设计之合宪管制手段。
考量罢免案之提议[4]，倘符合法定人数，则选举委员会依法即应函告提议人之领衔人，限期领取连署人名册后，才得于六十日之法定期间内「征求」连署[5]。
是罢免案之提议成立与否，于罢免程序上，即具有法定先行程序（即德国法上所谓「先行裁决」（Vorbescheid）之重要地位，是应认系争规定之限制，包含第一阶段罢免案提议之连署，以及第二阶段于提议成立后，于一定期间内所征求之连署行为。
故连署人自不得于罢免提议法定期间前即「预为连署」，方属妥适。
▲罢韩团体公布连署书的装箱画面。（图／记者许宥孺翻摄）
三、《公职人员选举罢免法》第9条既明文规定公职人员之罢免「准用」同法第7条规定，而同由中央选举委员会主管，并指挥、监督直辖市、县（市）选举委员会办理，可知选举与罢免程序之规范实应同等视之（《总统副总统选举罢免法》第6条第1项以及《公职人员选举罢免法施行细则》第4条第2项亦同此意旨）。
惟中选会前就前副总统吕秀莲参选之连署，认不得偷跑连署，而须严格遵守连署期限，致使其未能于法定期间内，达到30万份连署书，故于108年11月2日自行宣布退选，并遭没入保证金，引发诸多争议[6]。
对比本件罢韩团体，显然系于罢免「提议」之法定期间限制届满「前」，即已公然违法实际进行罢免案「提议」书之搜集及相关活动之行为，基于法秩序一致性之同一法律上理由及平等原则，内政部与中选会就罢免与选举规定，采取不同见解，基本上已系政治判断，而非法律意旨的阐明，并已引发舆论批评选务机关存有「双重标准」[7]。
▲中选会日前认定，吕秀莲的参选连署不能偷跑，致使吕未能在法定期间内达到连署门槛，于108年11月2日自行宣布退选，并遭没入保证金。（图／《POP抢先爆》提供）
四、第一阶段的罢免「提议」连署偷跑，并不因法律未规范得否事先连署，而免于受正当行政程序原则及诚信原则之检验；且第一阶段如系违法，第二阶段之连署基于「违法性承继」之学理及实务见解，同属违法：
（一）关涉人民权利的公权力运作，应该设置合理正当的法定程序，俾保障人民有合理、公平参与及异议的权利[8]。前大法官许玉秀于其著作《论正当法律程序原则》中，举其曾发表之演讲的命题而主张： 「程序正义是起点，也是终点」、「不遵守正当法律程序，就是在向坏人学习」。
许玉秀亦明白阐释，《宪法》对于正当法律程序之诫命，并不局限于对人身自由之限制。任何基本权之限制，都应遵守正当法律程序原则，是一个国家之文明程度，完全取决于国家权力的运作，是否能够遵守正当法律程序原则[9]。
而正当行政程序的主轴，即为公正与公平原则，同一中央选务机关对选举与罢免之连署期日的遵守采不同见解，既失选务机关之公正性也有违公平原则，彰彰甚明。
▲律师质疑，中选会对罢免与选举的「连署期日」采双重标准。（图／记者许宥孺翻摄）
（二）所谓诚信原则，系指「善良思考之行为人间，相对人依公平方式所可以期待之行为」[10]，为法律伦理价值之最高表现，学者称之为「帝王条款」[11]。如有违反诚信原则时，不发生行使权利及履行义务的效力[12]。
《行政程序法》立法时，并于第8条前段明定「行政行为，应以诚实信用之方法为之。」而诚信原则具有双面性，既拘束权利人也拘束义务人[13]，亦即于公法上，「不但拘束行政机关，人民亦受有拘束。」[14]。
是高雄市政府代表人韩国瑜市长或高雄市选委会，均得主张：第一阶段之罢免「提议」连署，系在市长就职后约2个月左右，即开始偷跑（预为连署书之搜集及相关罢免活动之进行），而肇致罢韩团体于依法得提出罢免提议之法定期间首日上午，即能马上提出1%选民之连署提议书之不合常理现象，已违反公法上诚实信用原则，并不生合法行使罢免权之效果。
▲律师指出，罢韩连署在市长就职后2个月内偷跑（预先连署），违反公法诚信原则，那些偷跑的连署书不具合法罢免的效果。（图／记者许宥孺翻摄）
（三）另查，学理上参酌德国法上「先行裁决」（Vorbescheid）之概念，认为先行裁决通常系就部分事实关系，或行政计划予以裁决，且构成后续处分之前提要件[15]。
举例而言，发布都市计划之变更，是先行行为，征收土地为后续行为，全部过程可称为「多阶段程序」（Mehrstufige Verfahren）。若变更都市计划为征收土地之前提要件时，前者违法，后者亦属违法，此即所谓「违法性承继」[16]。
前诸看法亦为实务见解所肯认，例如最高行政法院98年度判字第1009号判决即明揭：
「行政程序法第92条规定，本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。而法律虽规定行政法院有权对行政处分为适法性审查，惟此亦仅限于作为审查对象之行政处分，是倘于对行政处分提起撤销诉讼之程序中，其先决问题涉及另一行政处分是否合法时，因该另一行政处分未经依法定程序予以撤销，则行政法院基于上述构成要件效力，仍不能否定该处分之效力；仅例外于先行处分与后行处分属于一个连贯性之手续，且均以发生一定之法律效果为其目的，即先行处分仅属后行处分之准备行为时，先行处分之违法性为后行处分所承继，在后行处分之撤销诉讼上，法院得以先行处分之违法，进而否认其效力，不引为后行处分之裁判依据，此即学说上所称之「违法性承继」。」[17]。
一言以蔽之，其概念犹如建物之一楼倘为违章建筑，则立基其上之其他楼层，同属违法。
▲律师套用德国法学理「违法性承继」，指出罢韩第一阶段若违法，第二阶段也要承受违法瑕疵。（图／记者许宥孺翻摄）
（四）因而，《公职人员选举罢免法》第79条至80条既已严格明定其程序，自系因罢免与选举同属人民的参政权之行使，同涉重大公共利益，中央选务机关及内政部却怠忽职守，率谓法律未规定即得钻法律漏洞，循私肯认其第一阶段提议连署之公然违法行径。
基于「程序不合，实体不究」原则，选务机关对罢韩事件既已显然违反正当行政程序原则（如前所述），第一阶段之连署即属违法，复第一阶段连署为第二阶段连署之前提要件，两者亦属一个连贯行政程序，揆诸前揭「违法性承继」之学理及实务见解，两者自同属违法。
是第二阶段之征求连署即使已满足法定的连署数，仍应承受第一阶段偷跑之违法瑕疵，也不生部分选民行使罢免权之结果，始符合《行政程序法》第8条诚信原则之规定。
又，罢免权之行使事涉重大公益，依《行政程序法》第19条第5项规定：「被请求机关认有正当理由不能协助者，得拒绝之。」
是高雄市政府民政局自得以第一阶段以及第二阶段连署之合法性显有疑义，并不生罢免权行使之法律效果，亦即得不为义务之承担，而拒绝配合办理罢免案之投票。
▲律师指出，高市民政局能以罢韩第一和第二阶段合法性有问题，拒绝办理罢韩投票。（图／记者季相儒摄）
（一）倘日后选务机关依《公职人员选举罢免法》第83条第2项规定，以连署人数符合规定而为罢免案成立之「宣告」，并定期举行罢免案之投票。则对韩市长而言，此似系属《行政程序法》第92条第1项之「普通行政处分」，而得提起诉愿救济之。
韩市长得依《诉愿法》第93条，申请停止执行（延宕行政处分之效力），或于依法提起诉愿时，以「情况紧急」而迳依《行政诉讼法》第116条规定、「高等行政法院89年度第1次法律座谈会提案第7号」意旨，声请管辖之高等行政法院准予停止执行（如获准许，抗告并不停止执行，即须等待最高行政法院裁判才得续行罢免案；如未获准许，则得抗告，并于本案诉愿被驳回时向行政法院提起撤销之诉），以寻求合法救济。
▲如果选务机关宣布罢韩案成立、定出罢免投票日，律师认为，韩国瑜可跟法院申请停止执行 。（图／记者洪靖宜翻摄）
（二）此外，就高雄市市长（直辖市长）之罢免事务，系由高雄市选举委员会于受中选会指挥、监督下「主办」，其主任委员更系由中选会指定之（参《公职人员选举罢免法施行细则》第4条、《直辖市县市选举委员会组织准则》第2条第1款以及第3条第1项)。
故高雄市选举委员会纵具声请释宪之资格，依《司法院大法官审理案件法》第7条第1项第1款以及同法第9条规定，即有赖其上级机关中选会予以「层转」。
（三）复就直辖市政府及直辖市市议会作为释宪主体而言，释宪实务上，不乏案例可资参照（诸如司法院释字第77号、第184号、第212号、第279号、第293号、第294号、第307号、第527 号、第258号、第553 号解释以及第748号解释）。
于高雄市政府作为释宪主体部分，仍须注意其同样受有「层转」规范之限制。
至于高雄市议会作为释宪主体部分，其似得以内政部及中选会不符立法意旨之法律见解，损及其受监督对象与其职权行使为基础，声请大法官解释宣告相关函释违宪，惟仍应注意于是否符合《司法院大法官审理案件法》第5条第1项第1款法文之「行使职权」要件之认定上，恐仍存有解释适用之争议。
▲ 对于选务机关处理罢韩连署之争议，律师认为高雄市政府、选委会及市议会，均得为声请释宪的主体。（图／翻摄高雄市议会）
肆、结论
就《公职人员选举罢免法》第75条第1项但书：「就职未满1年者，不得罢免。」法文中之「不得罢免」，是否涵盖「罢免提议连署书之签署活动及搜集等行为」之法律疑义，本文自《总统副总统选举罢免法》、《公职人员选举罢免法》之立法脉络、司法院释字第468号解释、第735号解释以及众大法官之意见书予以分析，认为提出罢免案所受之「一年」法定期间限制，系立法者调和人民受《宪法》第133条保障之罢免权及维护政治稳定、避免耗费社会资源以及未经深思熟虑之政治决定等，合宪国家利益下所设计之合宪管制手段，性质上系属禁止命令之法规范。
故考量罢免案之「提议」连署，于罢免程序上具有法定先行程序之重要地位，应认系争规定之限制，包含第一阶段罢免案「提议」之连署以及第二阶段于提议成立后，在一定期间内所「征求」之连署行为。从而，连署人自不得于罢免提议法定期间前即「预为连署」，方属适法。
复选务机关就前开吕前副总统欲参与总统大选之连署规范，及本件所涉之罢免提议连署，明显存有不同判准而违反正当行政程序原则之嫌；又，罢韩团体之行为，亦可能违反《宪法》上之诚信原则。凡此种种，可认第一阶段之罢免「提议」连署已存有违法之明显重大瑕疵，并进而依学理与实务悉已肯认之「违法性承继」理论，肇致本件罢韩事件后续阶段之罢免「征求」连署及选务行政行为，恐均已罹于违法。
高雄市政府民政局是否愿以罢免连署具有重大明显违法之虞，而拒绝配合办理罢免投票，不仅是法律判断，也是政治判断的范畴。
此外，相对人韩市长亦得以违法之行政处分为程序标的，循序提起行政争讼资以救济。
至于，释宪声请部分，不论是高雄市选举委员会、高雄市政府以及高雄市议会，均得为声请释宪之主体，惟高雄市选举委员会及高雄市政府，均须依《司法院大法官审理案件法》第7条第1项第1款以及同法第9条规定，由其上级机关予以「层转」；而高雄市议会声请释宪时，亦应注意《司法院大法官审理案件法》第5条第1项第1款法文「行使职权」要件之说明及涵摄，以免受大法官以未符程序而为不受理之风险。
参考文献
[1] 蔡孟妤、杨濡嘉，〈罢韩连署书 高市户所查对〉，2020年3月31日，联合报B2版。
[2] 政治中心，〈3万罢韩连署有效！中选会打脸韩办：王浅秋请勿为难陈雄文〉，2019年12月26日，三立新闻网（最后浏览日：2020年3月8日）。
[3] 司法院释字第468号解释、第735号解释参照。
[4]即第一阶段连署，参《公职人员选举罢免法》第76条第1项。
[5] 即第二阶段连署，参《公职人员选举罢免法》第79条第2项后段、第80条第1项第1款。
[6]林希晏，〈痛批连署站遭恐吓、收买 吕秀莲宣布退出总统选举〉，2019年11月2日，风传媒（最后浏览日：2020年3月8日）。
[7] 林政忠，〈吕秀莲连署就限制 罢韩连署无限制？韩粉批一国两制〉，2019年12月26日，联合新闻网（最后浏览日：2020年3月8日）。
[8] 司法院释字第610号解释许玉秀、林子仪、许宗力大法官共同提出之部分协同意见书。
[9] 许玉秀，论正当法律程序，军法专刊社，初版，2011年10月，序言。
[10]黄立，民法总则，元照，修订四版，94年9月，第521页。
[11]杨仁寿，法学方法论，三民，二版，99年5月，第256-258页。
[12] 施启扬，民法总则，三民，八版，103年8月，第436页。另参酌最高法院58年台上字第2929号民事判决，最高行政法院52年判字第345号判决则认为诚信 原则在公法上应有其适用。
[13] 施启扬，同前注，第419页。
[14]参照最高行政法院75年判字第185号判决以及同院79年判字第1385号判决意旨。
[15]吴庚，行政法之理论与实用，三民，增订六版，89年9月，第316页。
[16]吴庚、盛子龙，行政法之理论与实用，三民，增订十五版，106年9月，第328页。
[17]最高行政法院98年判字第509号判决、同院103年判字第453判决以及104年判字第713号判决均同此意旨。
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