总统职权 不只写在宪法

陈水扁前总统涉及的二次金改案与龙潭购地案最近陆续宣判，法官们对总统职权的解读备受关注。特别是由三位毕业于顶尖大学的法官组成的合议庭宣判二次金改被告一审无罪，合议庭认为根据「罪刑法定主义」，贪污必须与职务有关；因为总统的职权仅限于宪法列举的权力，而金改不属总统职务，所以无法定罪。笔者认为，无论是「罪刑法定主义」的解释，或总统权力的认定，都是错得离谱。就像说：「所有人都有三只脚，所以周占春有三只脚」，前提既然无效，无罪的结论既不相干，复又错误。

「罪刑法定主义」（nullum crimen sine lege）是拉丁法谚，即行为时如果没有法律规定犯罪行为，不能无中生有，课人刑责。不过，本判决以「罪刑法定」立论实在牵强。其一、不论本案引用的法条是否最为贴切，各种型态的贪污罪是明白规定在刑法及惩治贪污条例之内，即使以合议庭的定义，当然是「法定」。其二、「职务」大小，最多与解释的松紧有关。换句话说不能把相关的刑法条文加入原来没有的文字而解释为：「公务员『总统』…对于『宪法列举之』职务上之行为…」，然后硬说这才是「罪刑法定」。我看这样才不是「法定」。

最重要的是「法定」与法条列举无关，许多普通法的犯罪根本没有法条，有些（例如婚内强暴）还是法院的创制。所以，「罪刑法定」，根本不能等同「宪法列举」，这种解释是「法定」两字望文生义的「本土」创见。

总统的权力及职务当然也不会只限于条文所列举，这种「书上」的法律是法匠的想像。早在近乎一世纪之前，美国最高法院就说过：任何政府天天面对的是必须解决的实际问题，因此宪法的解释主要不是在做抽象的论述，而是在不颠覆宪法架构的前提下，使政府能够运作。

在这种务实的态度之下，美国总统的权力不能只限于宪法条文上明示的权力，而有其因职位而生的固有权力，以及因为运用这些权力所附带的默示权力。前者例如总统本于国家元首代表国家必然拥有的外交承认权；后者例如为履行三军统帅保护国家的职责附带的采取必要军事行动的权力，即令宣战权属于美国国会。没有这些固有及默示的权力，总统无法履行宪法责任。

中华民国宪法虽不是美国宪法，政府必须生存，必须有某种程度的效率，总统需要能够实际运作，道理则一。要实现这些要求，总统固有及默示的权力必然与明示列举的权力同时存在。所以，地院主张总统职权局限宪法所列举的权力，事实上是神话，法理上也全然不通。

我们一九九七年修宪学的是法国第五共和的半总统制，它的宪政实践又在在证明合议庭法官成事不足，败事有余。第五共和在制宪的时候，即使以戴高乐的强势，也不得不与国会的政客及国会主权的传统妥协，在宪法中明定总统提名的总理必须向国会负责。可是当议员问到谁可以撤换总理，主导制宪又是戴高乐第一位总理的戴布瑞回答：「如果戴高乐总统要我走路，我不会留到明天」。这是活生生的总统权力在执行职务，与列举无干。

尤其是法国总统改为直选之后，法国著名政治学家杜尔杰就说：不论宪法怎么写，千千万万的选票绝非等闲，一定会给总统许多「看不见」的权力。合议庭说是以列举为限，因为学校从前只教他们看文义。

长久以来，一些有识之士指出我们法学教育的某些缺憾，不幸，陈年宿疾这么荒唐又严重的判决，有如花博的烟花展示在世人之前，让人沮丧到说不出话来。我想不必那么泄气，有道是：「山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村」，至少我是这么希望的。（作者为世新大学客座教授，哈佛大学法学博士）