黄建智／「非常规交易」到底有多违背常规？
▲国内知名饮料「苹果西打」制造商大饮，日前因非常规交易导致股价跌停，并遭停止交易，面临经营危机。（图／资料照）
以「苹果西打」打天下起家，老牌饮料厂「大饮」日前因和国信、旭顺来往密切，去年有多笔不动产交易，以「非常规交易」做买卖，董事名单还高度重合，被质疑是左手卖右手，导致今年4月2日股价跌停，8日停止交易。同样的问题也曾发生，即国内生技大厂所生之弊案─东洋制药案，该违法董事涉嫌利用非常规交易，获利金额数亿，震惊国内外市场，诉讼至今仍持续未果。
由上面新闻可以发现，违法公司若想要从事获得不法利益，经常以「非常规交易」来达到目标。因此，为了保障股东权益、健全市场交易，如何有效避免非常规交易的运作，便是刻不容缓的课题。
何谓非常规交易？
在一个月黑风高的夜晚，身为国内市场龙头的幸福股份有限公司（下称幸福公司）董事长小王，知道公司月底预计要采购一批「一百万元」的工业原料，正在寻找适合的厂商，此时董事小李悄悄出现在身旁，说着：「董事长！小弟有开一间工业原料公司，如果幸福公司跟我买，就可以省下很多时间喔，到时候也有好处回馈给董事长您呢。」小王了解小李的话中话后，即刻同意此案，并通过董事会决议，以「一亿元」采购小李公司的一批好货。殊不知，其实这批好货是幸褔公司以远高于市价之行情购入，大股东小蔡得知后，气得直跳脚，连忙找董事长理论，小王连忙辩解本采购价格合于市场价格……
依前面虚拟的故事，幸福公司在决议买入工业原料时，理应追求最少成本，来达到获得最大利益的目的，纵然未找到最小成本的原料，至少仍要符合行情市场价格，才不会有违背股东们对公司合理信赖。也就是不应该让公司浪费钱，却没有得到一分钱、一分货的价值。
对此，为保障股东信赖与公司权益，我国《证券交易法》特别规范，将原本应该要先为公司利益着想，但最终反倒侵害公司财产、造成不利益的情形，因此违背信赖、侵害权益等行为，列为刑法追诉对象，称为「非常规交易禁止」。
我国如何规范？
依照《证券交易法》第171条第1项第2款规定，「只要是公开发行公司的董事、监察人、经理人或受雇人，以直接或间接方式，让公司为不利益之交易，包含买卖、赠与、租赁等，且不合营业常规，导致公司遭受重大损害，就会受到3年以上10年以下有期徒刑，并科以新台币1000万元以上2亿元以下罚金。」如此以重罪论处，希望有效吓阻不法犯罪，保障公司股东获得应有的公平对待。
立法者在决定规范对象时，参考因素包括，认为董事、监察人、经理人都很有可能会利用职务上的机会进行侵害公司的交易，既然对公司的重要消息或决策能力有比其他人更高的掌握度，那自然要有更高的道德标准，不能让他们擅作主张。此外，刑事处罚上也要负更大的代价，不然将会对受害人不公平，这也是为何要特别另订加重刑事处罚的原因。
为何受雇人也会被列入规范的对象呢？受雇人是否有可能借机从事非常规交易呢？答案是肯定的，毕竟只要受雇人涉及到的职务范围内是可以参与决定交易，就可能做出不合常规交易的行为，比如：受雇人是某部门主管，具有控制公司产品原料成本的权限，就很有可能利用违法行为而从中得利。
但如果受雇人是因为上司以职权威逼利诱，迫使受雇人进行非常规交易呢？从结果来看，立法者的价值选择仍认为，受雇人有其他途径可以解决，例如：向更上头举报、辞职，或向主管机构告发等。因此，基于维护公司利益、保障投资人、健全市场机制，仍要对于受雇人给予处罚。
但关于以上规定是否合乎情理，并非没有疑虑。因为大部分的人面对上司的指令都是服从，又有多少人有能力或胆敢拒绝呢？所以规范上的妥适性仍有待商榷。更何况，相关行为仍有普通刑法可以适用。
不合营业常规又该如何解读？
再来，其中「不合营业常规」应该如何解释呢？是不是所有高于市价的价格都不合乎营业常规呢？解读这个规定时，是否需要考量公司体制、产业型态、交易类型，但以上内容于我国法律并无明文规范可供参考，未来仍有待立法机关订出相关法律，让主管机关订立标准或是明定参考范围。
在未有法律可依循前，可参照学术上之见解，考量除了客观上公司行为之金额与正常应付出或得到的价格比例是否妥当外，亦可以参考相关专家建议，例如：买卖土地时，可透过专业土地鉴价师来分析出售是否符合该地段基础行情，并酌量行为人做出行为决定的相关因素、动机，例如：是否急需材料、预判原料未来可能涨更大等，透过法院以第三人立场做出个案判断，以符合权利限制与行使之间的分际。
就此，故事中的小王之辩解不全然无据，仍要透过法院考量所有客观、主观因素，判断小王的决定是否真的有侵害到公司利益的情况。换言之，该高价采购是否侵害公司利益，除了有确切与小李共同侵害证据，可以论断属于不法行为之外，还要参考买卖价格比例、公司交易时的情况，以避免法院介入公司经营过甚。
非常规交易之亡羊补牢
非常规交易对于公司的侵害，在财务上是非常严重的。像前述的故事，原本可以一百万元购入的材料，最后竟然要一亿元的成本才能完成，等于让公司无缘无故当了冤大头；若又将危险分散到每个股东身上，投资人更显无辜。
如何能有效防范非常规交易的现象，便是所有公司在经营上都需要正视的议题。对此，笔者提供以下3个简单方向，使公司能在保障股东权益之下，更有效率的治理，进而促进市场经济：
1.有效建立公司内部交易分级标准表：对公司的交易行为建立一套标准，举凡：规定金额在多少内应该由谁决定，依照交易金额之不同，让不同层级的决定者同意，也避免在金额大时，容易使掌权者有擅作主张的机会，降低利益输送的风险。
2.建立公司交易系统审核制度：将公司交易行为的资料全部强制进行系统化建置，并载明交易事由、对象来源，以落实完全资料透明，杜绝非常规交易时常以合法包装行违法行为之机会。
3.扩大事后究责机制：除了在公司引进吹哨者制度，让公司内部人勇于揭露不法情事，并透过公权力保障，使之无后顾之忧，并在双方交易行为人皆是恶意不法时，加强股东之撤销权，实际面上能有效撤销非常规交易，且亦不影响交易安全，保障流失之利益。