吴景钦／大巨蛋免营运权利金 是图利，还是便民？
▲北检因大巨蛋案以图利罪起诉前台北市财政局长李述德，但图利罪定罪率不高，且常使公务员处于便民、图利间的矛盾，有除罪化的争议。（图／张一中、季相儒摄／合成图）
北检因大巨蛋案以图利罪起诉前台北市财政局长李述德，更具体求处10年重刑，似乎展现了扫除黑金之决心，也是对市民的交代。只是关于图利罪，定罪率一向不高，且常使公务员处于便民、图利间的矛盾，以致是否有除罪化的争议。这也影响到目前图利罪的司法认定，逐渐走向限缩的趋势。
就现实而言，很难想像公务员无收受利益而为人作嫁的行为，但由于公务员受贿罪之成立，不仅必须找到隐密性极高，如收受贿赂的证据，更必须证明行贿、受贿间的对价关系，势必常会陷入诉追障碍。也因此，为了解决如此的困境，我国刑法才有图利罪，致具有防堵治罪漏洞的作用存在。
只是具有截堵作用的图利罪，于2001年，为了清楚区隔便民与图利，即进行大幅度修正。除在主观上，必须属于确定故意，即明知违背法令，同时，行为也仅限于图私人不法利益，更界定必须要有人因此得利，才足以成罪，并完全删除未遂犯。在如此严格的要件下，就能尽量避免便民行为被当成是图利罪，致可使公务员勇于任事。
惟在如此限缩法条要件下，也连带使得图利罪的定罪率大幅下降，10件被检察官以公务员图利罪起诉的案件，最终只有3件是有罪确定，且此3件之中，真正以图利罪确定者，也只有一件。故修法后，确实使有罪率降低，但也出现一个质疑，即检察官是否滥行起诉，致让公务员仍无法从便民与图利的漩涡中脱身。
如以大巨蛋案最受争议的免除营运权利金来说，依据《促进民间参与公共建设法》第11条，只言明签约时，应依据个案记载权利金，却无明文上下限。且依第12条第1项，此等契约被界定是私法关系，任何权利金的约定，即便下降至零，也会被认为是私法自治的领域。就现实运作，国内BOT案未有权利金约定者亦所在多有，故免除权利金有无违法，实处一片混沌，能否合致图利罪于主观上须明知违背法令之要件，肯定会有疑问。如果从《促进民间参与公共建设法》的目的在兴利，与《政府采购法》的目的在除弊，两者有着不同面向的观察，此等免除行为，是便民、是图利，就有相当大的争执空间。
尤其，图利罪于2001年修法时，删除未遂犯之规定，这也代表即便违背法令且有图利行为，但只要相对人无得利，就属不罚之行为。又在2013年，最高法院做出决议认为，于涉及公共工程之场合，须扣除建造成本、税捐及其他必要费用后仍有所剩余，才该当于获利之要件。故如大巨蛋案，远雄虽省下数十亿元的权利金，但投入的设计、建造、材料、借贷等等经费，恐已超过百亿元；甚且于大巨蛋正处停工状态下，检方到底如何精算，未来营收之利必大于远雄所付出之成本，实难以想像，恐会落入罪疑惟轻的最终结果。
事实上，于今年司改国是会议期间，司法院即提出废除图利罪之建议，但法务部却持不废但可修正之意见。故于未来，图利罪即便未被废止，也必走向修法限缩犯罪要件之途。若真如此，立即的效应便是所有尚系属于检察署或法院的此类案件，皆须依刑法第2条第1项的从轻原则来处理，如大巨蛋案中，李述德或马前总统所涉之图利罪，就有超过九成以上的机率以无罪或不起诉处分为终。
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●吴景钦，真理大学法律系副教授、马偕医学院兼任副教授、台湾永社理事、台湾陪审团协会理事，着有：《法官应该我来当》、《国民参与刑事审判制度》。以上言论不代表本报立场。88论坛欢迎更多声音与讨论，来稿请寄editor88@ettoday.net