书评／苏南：公私合伙到拆伙 小巨蛋促参案悲剧收场
▲公私合伙的小巨蛋促参案最终以悲剧的拆伙收场。（图／东森国际）
台北市前后有小巨蛋与大巨蛋（下称两蛋案），前者系以OT（Operate- Transfer）方式，由台北市政府出资兴建后，交由公开甄选得标之民间机构，负责小巨蛋经营，办理歌艺表演、运动休闲等活动之场地提供；后者的大巨蛋本是用来配合2017年8月台北市举办世界大学运动会而兴建，采BOT（Build-Operrate-Transfer）方式办理，但其从2016年5月起，已经停工两年多了，令人不胜唏嘘！
关于两蛋案的法律争议，除了涉及《促进民间参与公共建设法》（下称《促参法》）、《政府采购法》（下称《采购法》）外，也有《行政程序法》及《行政执行法》等之解读模糊，加上公务人员的保守消极心态，使得投资厂商无所适从、欲哭无泪。更何况投标厂商被质疑是否有所谓的围标、图利他人等，又误用了OT契约的争议解决程序。
小巨蛋于2004年4月起由台北市政府（下称北市府）投资兴建，完工后的使用营运，采公私合伙（Public-Private-Partnership, PPP）方式办理，应依《促参法》签约履行。小巨蛋案的招标公告、契约文件草稿及投资计划书等招标文件，依据《采购法》及《促参法》办理，于2005年5月办理第一次招标，因投标厂商未达三家流标；后于2005年5月25日第二次招标，由东森休闲公司当发起人筹资成立之「东森巨蛋经营管理有限公司」（下称东森巨蛋）得标；签订「台北小巨蛋」委外经营契约，于2005年12月开始营运管理，契约期间9年，营运权利金为15.8亿元。但2007年8月14日之郝市府以下列3个理由：1.东森巨蛋案涉及围标；2.LED看板延迟设置；及3.引进其他股东等缺失为由，宣布与东森巨蛋解除契约。
进一步探究，争议的第一点为，东森巨蛋公司于2007年被北市府以涉嫌围标为由，及违反《采购法》第50条而解除契约。其原因为2007年8月13日，台北地检署以东森媒体涉及小巨蛋俗称之「搓圆仔汤」构成围标，违反《采购法》第50条第1项第7款的影响采购公正之违反法令行为而起诉。2007年8月22日北市府以依《行政执行法》第27条第1项为由，动用警力强制接管，将东森巨蛋赶出小巨蛋。本文以为，其法律适用及是否有依法行政，非无探讨余地？盖因此际虽然检察官起诉，但法院并未终局判决；但北市府却迫不及待的不等法院判决确定，迳依《采购法》第50条第2项撤销决标，终止契约，乃是未依法行政。
此外，将王令麟等人以违反《采购法》第87条第4项规定，意图影响决标价格或获取不当利益，而以契约、协议或其他方式之合意，使厂商不为投标或不为价格之竞争者为由，提起公诉。后虽经台北地方法院于2008年12月31日判决，认定小巨蛋并无围标事实为理由，判王令麟等人无罪。本文以为，前揭之北市府未经法律审判确定，就以围标为由解除契约，非无可议。
小巨蛋案的第二个争点是，契约中原来双方合意约定，东森巨蛋应于2005年12月1日，小巨蛋开幕之前完成LED看板设置；而于实际履约上，迟至2006年12月31日的卡列拉斯跨年演唱会上，LED才完工开始启用，逾期完工，属违约行为。虽目前国内学说上，对于促参案件投资契约的法律性质究属公法说、私法说或公私法混合说，存有不同意见。但目前通说，大多数学者及法院判决，根据《促参法》第12条，认为履约争议解决应采私法契约说。对前揭LED看板之迟延完工争议，应循协商、协调、仲裁或民事诉讼程序解决，而非由北市府率尔片面解除契约并动用警力强制接管。本文以为，北市府此举是否有违正当法律程序，以及宪法对东森巨蛋之财产权保障，非无省思余地。
于契约为王之私法自治原则下，履约争议应属民事诉讼而非行政诉讼，北市府单方面发函解除契约应属无效。因为东森巨蛋向高等行政法院提起诉讼主张，对于北市府于2007年8月17日发函要求东森巨蛋交出台北小巨蛋，乃是基于终止契约后的行使物上请求权的意思表示，非为公法上的法律关系；而最高行政法院认为此争议属民事纠纷，应循契约约定的争议解决途径或民事诉讼处理，可得印证。
小巨蛋案被北市府认为构成解除契约而强制接管的第三项争议：依小巨蛋契约规定，东森巨蛋未经北市府同意，不得将股权转移给第三方。北市府主张：东森巨蛋在得标后，有将股权转让给第三人之情事。但东森巨蛋主张：此属增资行为，由万欧万公司取得新发行的东森巨蛋之公司股份，其原始股权并无转移，不接受北市府指控。虽高等行政法院于2008年8月判决东森巨蛋败诉；理由为北市府体育处曾发公函，要求东森巨蛋交出小巨蛋的营运权，但高等行政法院合议庭却推翻高等行政法院判决，认为要求收回小巨蛋营运权非属行政处分，要求北市府撤回原先行政处分，本文殊表赞同。
于诉讼策略上，依「台北市市有财产委托经营管理自治条例」（下称自治条例）第16条规定：「委托期满不再续约或终止、解除契约时，受托人应将受托财产与委托经营期间增加之所有财产、资料及全部经营权返还及点交委托机关，不得要求任何补偿。」本文认为，该条立法意旨，系指委托期满（2014年6月）才得行使此权力，而北市府的2007年8月14日的片面解除契约，非无可议之处。本文以为，北市府此举应属终止契约，而非解除契约。因小巨蛋契约已于2005年末开始执行至2007年8月，所以为双方的权利义务，应是此后无效，而非自始无效的解除契约。
▲《都是巨蛋惹的祸》书中揭开小巨蛋从东森巨蛋手中被台北市政府强制接管的内幕。（图／记者李毓康摄）
徒法不能以自行，虽然小巨蛋案有《促参法》及《采购法》等相关法律之适用，但公务人员的保守心态、政治与法规风险，以及小巨蛋契约究属公法契约或私法契约之法律性质认定，与争议解决途径究应循契约约定？民事法院程序？行政诉讼程序？是小巨蛋案引起东森巨蛋认为司法不公的主要原因。
本文以为，尔后对促参案推动，应加强法治、工程及财务等专业的融合与衡平性，使履约执行能公平合理。公务人员应加强了解法律体系解释及法律经济学，不致因行政处分误用或过当，阻碍促参案件对减少政府财务支出的政策规划美意；当然也不要忽略法律上对民间投资商的财产权保障，使公共建设能如期、优质的服务于使用人，促进台湾共荣、共享及法治的社会。希望藉本书引发社会对小巨蛋案，促使社会重新思考促参案的公私合伙精神，及法条对事实适用是否正当？从实务中发现法律的公平正义，使促参案的推动更为顺利，造福使用民众，也解决政府财政窘困。