许翔宁／异性离婚比较难，违宪吗？
▲感情出状况究竟是谁要负责，往往很难有单一的原因，更遑论找到负责的那个人。但现行的判决离婚却依然如此，因此有承审法官提出释宪。(图／视觉中国CFP）
同婚通过满两年，但婚姻平权之路从没走完，而这次大喊自己在婚姻上受到不公平对待的，则是异性恋！想不到吧！
故事是这样的，阿明跟阿花是一对异性恋夫妻，两人结婚后约定在高雄定居。结果阿花在两人登记之后，并没有搬去高雄和阿明同住，就这样过了整整四年！四年后，阿花找理由要阿明搬去别处，听话的阿明也真的照做了。
就在这个时候，阿花和儿子（和前夫生的）一起搬进了原本说好要跟阿明同住的房子里，并且拒绝阿明再回来。阿明一气之下，向法院提告，说他们两个已经「回不去了」，请求法官判决他们离婚。法官在审判时遇到了一个难题，究竟造成他们两个「回不去了」的原因，该由谁负责任呢？
离婚规定，「异同」大不同
为什么法官会遇到这个问题，要先从我国的离婚规定开始说起，而且这个规定对于想要离婚的异姓婚者不便，对于同婚者却没有那么不利。
无论是异性婚或同婚，离婚的「方式」都有两种，分别是两愿离婚和判决离婚。第一种方式不需要特殊理由，只要彼此说好，去户政事务所办理登记，就可以好聚好散。第二种方式则是双方没有办法达成离婚共识，想离婚的一方就必须向法院请求判决离婚。判决离婚的规定就比较复杂了，要有法律规定的「原因」，法院才会准许。
以异性婚来说，判决离婚规定在《民法》的第 1052 条，该条规定的原因又可以分成两类，第一类是「列举的离婚原因」，只要发生这些情况，法院一定会判准离婚的原因。具体来说，包含重婚、与配偶以外之人合意性交（即使通奸罪除罪化了，这一条还是在喔）、夫妻之一方虐待他方或其直系亲属等等。除了前述列举的原因外，因为世界上可能会发生的情况百百款，为了怕挂一漏万，立法者制定了「概括的离婚原因」，供法院弹性使用。而第二类，是指除了前述的列举原因外，有其他「难以维持婚姻」的情况，法院也可以判决双方离婚。
But！人生最重要就是这个But！要依据概括规定请求离婚，有个但书，就是只有夫妻双方当中「无责任」的那一方可以提起。
谈过恋爱的人都知道，感情出状况究竟是谁要负责，往往很难有单一的原因，更遑论找到要负责的那个人。所以法院遇到这种案件时，如果双方都必须负责，就会去比较双方的责任轻重，只有责任轻的那一方可以提起；如果双方责任相当，就两个人都可以提起（最高法院 95 年度第 5 次民事庭决议）。
承审阿明跟阿花离婚案件的法官看到他们的相处模式，同意他们两个的婚姻已经玩完了，但不知道作为原告的阿明对于这段婚姻走到此，到底是不是无责任？或者是不是属于责任轻的一方？
而且最重要的是，这种要求「无责任」或「责任轻」的人才能请求离婚的规定，是同婚所没有的（注1），是异性婚才会面对的问题。承审法官认为，要先确定这一条让异性婚难以离婚的规定是否违宪，才能继续审判这个案子！于是向司法院大法官声请解释。
异性婚离婚好难，有违宪吗？
但是，如果起诉请求离婚的阿明最后真的败诉，而且一路败到底的话，还有一次声请释宪的机会，所以我们不如一起看一下声请法官的主张，顺便也思考一下，如果真的进到宪法法庭，会发生什么事？
声请法官认为，前面让异性婚难以离婚的规定违宪，主要理由有两个：第一个，要求有责之一方才能提起离婚，「过度」限制了人民的婚姻自由；另一个是认为，同性恋跟异性恋适用不一样的规定，违反平等原则。
为什么这条规定限制了婚姻自由？大法官认为，这项自由除了保护成年人可以自己决定是否要结婚？还有与谁结婚？大法官虽然没有明确的说，「离婚」也是婚姻自由的一部分，但因为离婚正凸显了我想不想跟谁继续维持婚姻关系，甚至是我再也不想进入婚姻的自由，所以限制人民离婚，也限制了人民的婚姻自由。
但这样的限制是否「过度」呢？声请法官认为，由于爬梳到底谁有责任，最后的结果就是放任双方在法庭上互揭疮疤，更加回不去。如此不仅增加人民痛苦，又加高离婚限制的立法，反而跟达成当初修法放宽离婚事由的立法初衷背道而驰，应该违宪。
而且，纵使一方真的故意制造回不去的情况，创造离婚原因，可以透过离婚之后赔偿、赡养费等方式来填补伤痛或照顾后续生活就好，不应该限制他们不能请求离婚（ 转引自：院台大二字第 1100002938 号詹森林大法官、张琼文大法官不同意见书，页 3）。
针对这个问题，国内多数学者都认为如果双方都有责任，就应该允许双方都可以提起离婚，而不需要去比较责任轻重，甚至认为应该删除这样比较轻重规定。所以虽然这个案子被驳回了，但还是有大法官在意见书中主张：这个议题超有讨论价值，不讨论真的是可惜了啊（ 院台大二字第 1100002938 号詹森林大法官、张琼文大法官不同意见书）！
至于平等原则，声请法官认为，异性婚的离婚规定跟同婚相较比较困难，是一种因为「性倾向」所产生的差别待遇，而立法者并没有针对这样的差别待遇，提出足够的理由，应该违宪。
法官认为，过往大法官在审查是否违反平等原则时，如果遇到以先天、无法改变或难以改变的特征，作为差别待遇的区分标准时（例如性倾向、色盲、视障），都会比较严格，比较容易宣告违反平等原则。释字 748 号解释中说出大法官背后的思考：因为具有这类「难以改变个人特征」之人，通常是社会中的少数，很难透过民主程序去创造对自己有利的制度，所以才特别需要由大法官出手，保障他们在宪法上的权利。
在说明完声请法官的看法后，来说说我的预测吧！假使阿明一路败诉后再度声请释宪，大法官还是很有可能会以相同理由不会受理这个案子（注2）；但如果真的进入宪法法庭，平等原则并不是这项规定最主要可能违宪的理由，重点或许还是会落在对婚姻权的限制是否过当的讨论。
因为今天这个案件中，固然依照「性倾向」给予差别待遇，但被限制的异性恋是社会的多数，大可以直接透过选票的方式，选出愿意支持的立委修法解决，似乎就没有特别严格审查「平等原则」的必要（注3），所以也就不太可能认为这个规定违反平等原则而违宪。
我们需要怎样的婚姻制度
有句名言是这样说的：「婚姻就像一座围城，城里的人想出去，城外的人想进来。」从宪法的角度来说，无论是进入婚姻或是离开，其实都是自由，只是行使自由的时候，须考量彼此的生活，需要利用法律来调和冲突，所以问题又回到了法律要怎么规定。
过去我们总想像一个完整的家庭，是理想状态，「不能让孩子没有爸爸或妈妈」、「他有错怎么有脸提离婚」、「劝合不却离」等，在这样的国民感情下，法律的规定尽可能地让离婚是困难的，并不意外。
随着时代改变，我们愈来愈重视个人在一段关系里面的感受，分开真的是最坏的结果吗？以阿明跟阿花来说，如果真的回不去了，维持婚姻的「形式」真的会比较快乐吗？对孩子真的好吗？这些问题都没有答案，但或许不妨借着这个例子，一起思考我们需要一个怎样的婚姻制度，才能更加实现婚姻「自由」吧！注1.我们可以比较一下这两个条文。民法 §1052II：「有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻之一方得请求离婚。但其事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得请求离婚。」释字 748 号解释施行法 §17II：「有前项以外之重大事由，难以维持第二条关系者，双方当事人之一方得请求终止之。」
注2.本次大法官不受理的理由是认为：「如原告能尽其举证责任，原因案件所应适用之法律应为民法第1052条第2项本文规定，而非系争规定。」先不论这个说法有没有道理，但因为人民声请释宪也必须是针对终局判决所适用的法律违宪，才能声请，要件一样所以还是有可能被以相同理由不受理。
注3.为什么立法者针对同婚跟异性婚的离婚规定要有不同规定，立法理由只字未提，但我们确实可以知道，这两组规定比较后，同婚要结束关系确实比较容易。邓学仁，论司法院释字第 748 号解释施行法，全国律师，第 23 卷第 6 期，201906，页 20。
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