柯立伟／从宪法与民法角度，驳斥董保城

文／柯立伟

拜读董保城教授2015年12月24日刊登东森新闻大作「宪法保障国民主权保护家庭公投合法合宪」一文，后辈深感「动容」，不得不执笔以驳之。

我记得很清楚，升上大三那一年，初次修习中华民国宪法与政府一科，刘书彬教授的指定用书就是董保城博士与法治斌博士合著的「宪法新论」。两位都是宪法与行政法的前辈，在法坛素享盛名。法治斌博士千金法思齐博士如今更任教母校东吴大学法律系，执教刑法相关科目。我不是法律系毕业学生，谈师生有点攀亲带故。但以董保城博士而言，我也算是他的「间接」门生。

董博士在这篇文章中，主要论述信心希望联盟所草拟的公投内容不生违宪疑义，而信心希望联盟所草拟的议题主旨为未经公投前立法院不得修改民法亲属编中关于婚姻、父母子女、监护、家等四章。究其本意，即为反对同志婚姻合法化。因此，在我的这篇文章中，我主要将针对同志婚姻的适法性及道德层次做论述。公投是否违法违宪，我仅一笔带过。

简单说，这个公投违宪。因为同志能否结婚涉及人民自由，自由权这种东西怎么能够以「投票」来决定？否则不就变成苏格拉底大审？大家举手表决要不要苏格拉底死，人多就可以让他死，人少就让你活，这是把人命当玩笑。现今的台湾极其重视个人之自由，在不违反宪法23条的前提下，任何人的各种自由都应被尊重。如果公投就可以决定一个人的婚姻自由，那我想请教董老师，您与夫人结婚之际，是否有经过台湾人民认同？

董保城博士在这篇文章当中提及，「家庭」受有宪法制度性之保障。这个部分笔者深表认同。依司法院大法官第554号解释，「婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障」。因此国家有义务进行立法定义何谓「婚姻」、何谓「家庭」，否则宪法无从对婚姻与家庭进行保障。按现行民法之规定，并未对「婚姻」有详尽定义，只有谈及婚姻的「法定要件」。唯一貌似限制婚姻形式的规定见诸民法第972条「婚约，应由男女当事人自行订定」。因为这条规定，而被法务部解释成婚姻应由一男一女而成立。

然而，这条规定的本意旨在确保婚约自由，不受任何人左右，并没有告诉你婚约一定要由相异性别才能订定。简单讲，这条的重点在「当事人」而不在「男女」。此外，「婚约」不具有强制力，纵订定婚约亦不能强迫他方履行；纵未订婚约，亦能行有效之婚姻。民法并未规定必须有婚约才能有婚姻，只要一场婚姻由成年当事人在合乎982条规定、不违反983、984、985条规定时，纵未订婚，亦受国家认可。我们退一步讲，就算972条本意真的是只有「男女」才能订婚约，「男男」或「女女」均不能订婚约，那只说明了法律不认可「男男」或「女女」的「婚约」，不代表法律不认可男男或女女的「婚姻」。

那么「婚姻」又是什么？揆诸民法第四编第二章第二节，并未对「婚姻」下定义，只告诉你男未满十八、女未满十七不得结婚；只告诉你未成年人结婚应得法定代理人同意；只告诉你结婚应以书面为之，有二人以上证人签名，并由「双方当事人」(是双方当事人，不是男女当事人)向户政机关进行结婚登记；只告诉你不能与直系血亲、直系姻亲、六亲等内旁系血亲、五亲等内不同辈份旁系姻亲结婚；只告诉你监护人与受监护人在监护关系存在时，非得受监护人父母同意不得结婚；只告诉你有配偶者不得重婚；只告诉你不得同时和两人以上结婚。并没有规定结婚必须是异性才能结婚。且民法第988条所规定的「无效」婚姻中，也没说同性婚姻无效，只说了婚姻不能违反982、983、985条规定，也就是未书面登记、近亲相婚、重婚无效。总而言之，中华民国现行民法根本没有限制同性婚姻，而政府部门禁止同性相婚依据何在？窃以为此作法是为违法。

我们生活在民主国家，所谓「民主」就是尊重每一个人的自由权利。而人民的自由权利，按宪法第二章条列式规定，包含了第八条人身自由、第十条居住及迁徙自由、第十一条意见自由、第十二条秘密通讯自由、第十三条宗教信仰自由、第十四条集会结社自由，貌似并未规定到「婚姻」的自由。

然而，按宪法第廿二年规定，凡人民之其他自由权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。我们从逻辑上来讲，你娶谁或嫁给谁，都不会对社会秩序、公共利益造成损害。我这样讲好了，有可能说A、B两男之后，导致中华民国GDP下降、油价飙升、股价大跌、邦交国断交、中共挥军犯台吗？因此婚姻自由本在宪法第二十二条保障之列。再者，按司法院大法官第362号解释文中「……宪法保障人民结婚自由权利之意旨……」一句，更详细揭示结婚属宪法二十二条中所保障之非明文列举之自由。同号解释理由书更称「惟适婚之人无配偶者，本有结婚之自由，他人亦有与之相婚之自由。此种自由，依宪法第二十二条规定，应受保障。」

按宪法本意及大法官362号解释，婚姻当属人民自由之一环，国家非因防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维护社会秩序及增进公共利益外，不得以法律限制之。我们以宪法第二十三条的规定，来逐一检视同性婚姻是否当属国家可立法禁止之项目。

第一，同性相婚有妨碍到他人自由吗？今天会因为两个男生或两个女生结婚而妨碍到我的居住及迁徙自由权？会因为两个男生结婚而导致妨碍我的秘密通讯自由权？如果两个人相爱结婚不会影响到其他任何人行使其他任何宪法所赋予的权利，那凭什么异性恋者可以结婚而同性恋者不能结婚？

第二，同性相婚会发生什么紧急危难需要国家立法禁止呢？难道说允许同性恋结婚出生率就会下降？这绝对不可能。因为同性恋者不管国家法令是否允许同性相婚，都不会与异性发生性行为。既然不会与异性发生性行为，那也就不会生孩子。换句话说，出生率下跌甚或是负成长，都与同性恋能不能结婚是两码子事。国家该作的事情是想办法让异性恋夫妻愿意生孩子，不是让同性恋无法结婚。就算你禁止同性恋做爱，也不会让异性恋夫妻更愿意生小孩。

第三，同性相婚是否危及社会秩序？这个问题有趣，很多反同婚人士大多认为立法允许同性相婚会导致社会伦常崩解、道德崩坏、破坏中华文化传统美德。然而，依现行民法第1123条第三项「虽非亲属，而以永久共同生活为目的同居一家者，视为家属」之规定与多数社会大众所认知之「家」有所不同。难道这条条文导致了社会伦常崩解、道德败坏、破坏中华文化传统美德吗？再者，你说会让社会伦常崩解，那我倒想问，同性相婚之后，令尊就不再是令尊？令堂就不再是令堂？令嫒就不再是令嫒？令郎就不再是令郎？社会伦常何以因而败坏？你说会导致道德崩坏，难道允许同性相婚之后，所有人就突然会在路上随地吐痰、看到红灯当绿灯？你说破坏中华文化传统美德，我倒想问中华文化传统美德是什么？这个问题有点庞杂，我专段论述。

好的传统美德可以保留，不好的我们要尽力摆脱。子曰己所不欲勿施于人，这是公认「好的」传统美德，从小到大我们都是这样被教育的。但子也曰过「君子远庖厨」，现在还有谁在遵守？远庖厨的男人不是君子，而是沙文猪吧？再来，传统上，女子大门不出、二门不迈，在家要从父、出嫁要从夫、夫死要从子，还要懂容、言、红、德，还要不识之无，还要相夫教子、举案齐眉，还要与夫君其他妻妾和睦相处，不生争风吃醋之事，否则就是善妒。这些在离我们不远的一百余年前都是社会大众所普遍的认可的「传统美德」，而今呢？还是「美德」吗？

此外，在中华文明史上，同性恋虽然称不上是「美德」，但也并非道德罪恶。分桃而食、断袖之癖、龙阳之好等典故相信大家耳熟能详，我不做赘述。我要强调的是，在过去「好男风」这件事普遍不被认为是罪恶，由于传统上不孝有三无后为大的观念，只要同性恋男子有娶妻生子，旁人对其同性恋行为多待以宽容。而如果男子只好男风无近女色，家长生气的点不是好男风，而是不娶老婆。不懂吗？去读读红楼梦吧。

总而言之，「传统美德」会随着时代而有所变迁，如果食古不化、刚愎自用，你所认为的美德，终归只是陋习。

第四，同性婚姻是否损及公共利益？「公共利益」是个不确定法律概念，端有赖于个案中依事实做个别认定。在本案中，很难将被危害到的公共利益具体化，因为根本没有公共利益被危害。再者，宪法廿三条要求必须是要「增进」公共利益才能以法律限制人民自由，请问立法限制同性婚姻增进了什么公共利益？或说，立法承认同性婚姻让本来没被保护到的同志人群被保护到了，是扩大人民自由权，又不妨碍他人自由、不造成紧急危难、不危及社会秩序与公共利益。好法，不立吗？

综上所陈，管见以为现行各项法规并未授权行政机关对同性婚姻拒绝登记，也没有禁止同性相婚，且禁同性婚姻之做法于法无据、于理不合，理由已如上述。行政部门不许同性婚姻之做法，窃以为侵害人民受宪法二十二条保障之自由权意旨甚甚。

●作者柯立伟，目前为东吴大学政治学研究所学生。本文为投书，不代表本报立场。88论坛欢迎多元声音，来稿请寄至editor88@ettoday.net