雷皓明／酒后「牵」车也算酒驾？
新闻报导（请见新闻连结），林男吃完姜母鸭后要将机车牵往停车格，路上被拦停，拒绝酒测还被开单。这个新闻可以切成三个问题来看：1.牵车算不算「驾驶」？「酒牵」跟「酒驾」一样吗？2.不想酒测可不可以拒测？3.警察有没有义务回答人民的问题？
首先，牵车算不算「驾驶」？别说人力牵车了，像是「坐在车上吹冷气」、「滑行驾车」、「遇检停车」，到底算不算「驾驶」，到底能不能罚？这其实都是跟酒驾有关所产生过的争议。
怎样算驾驶行为？我国法院大概可以分成两类判决：不启动派、启动派。
不启动派 的判决认为，所谓的驾驶，就是让交通工具可以在路上移动的行为，即便引擎没有启动，只要有转动方向盘或是煞车，就构成驾驶行为。像是下坡时关闭引擎滑行，或是驾驶中熄火让车子惯性移动，虽然没有启动引擎但仍可操控移动车辆，这就算是驾驶。假如这个时候有喝酒、被酒精影响，就算酒驾。（参考新北地院105年交字386号行政判决与高等法院105年交上易字第288号、台中高等法院98年交上易字第161号刑事判决）
而启动派的判决则认为，驾驶行为是指「汽机车发动引擎行驶」，或是引擎已发动、保持随时可控的状态，这时候才有处罚的必要。因此，如果引擎未发动、用人力牵车，就不算驾驶，就不构成酒驾。（参考花莲地院101年度交字第6号、新北地院101年度交字第60号行政判决）
以我看到的判决资料来说，不启动派的判决比较多，因此，就算你是用人力牵车、引擎未发动，去打诉讼也满有可能会败诉的。
法院的逻辑是「最大程度保护人民」，无论如何，喝了酒就是「连车都不要碰」，避免发生各种奇葩的车祸案件（像是被酒后滑行车撞到，这真的很难发生）。但我是觉得这样太过严格，像是前面所指的吃了姜母鸭后去牵动机车，说真的并不会有一般酒驾超速、无法注意路况的危险性，但就怕牵车者喝酒后头晕而自己摔伤。用酒驾去罚手动牵车者，其实有点失当。
再者，不想酒测者可不可以拒测？拒测的起手式，基本上是看「有无危害／有无危害可能性」。警察拦停必须遵守《警察职权行使法》第8条，只能拦停「已发生危害或依客观合理判断易生危害」的交通工具。在没有危害／危害可能性的情况下，拦停是违法的行政处分，人民可以拒绝。
但以酒驾来说，即便你已经停车开始步行，警察还是可以拦你下来进行酒测。过去曾发生一个案子，某人酒驾后将车子停在停车格，准备去搭捷运，但在前往捷运的过程中被拦下来进行酒测。他主张自己没有在驾驶中，警察酒测违法。但法院认为，不论人民是故意规避酒测，或是真的暂停驾驶，只要警察有确认先前有饮酒并且驾车的事实，停车后仍可进行酒测。（参考桃园地方法院105年度交字第58号行政判决）
▲无论如何，喝了酒就是「连车都不要碰」，以免酒驾争议。（图／视觉中国）
如果新闻的事实是像这个桃园的判决，那么警察拦停可能也合理。虽然当事人正在牵车途中，如果他先前如果有在驾驶，并且被认定有危害或是饮酒，那么牵车中拦停似乎还是合法的。
最后，警察有没有义务回答人民的问题？警察其实是要履行一些「告知义务」的。依照《警察职权行使法》第4条，警察行使职权时应该告知事由，根据警政署「取缔酒后驾车作业程序」中，警察进行酒测应该先询问当事人是否有饮用酒类或类似物（以及间隔时间），作为提供等待时间或漱口的判断，酒测结束也应该告知检测结果，如果人民不服结果也应告知并委婉说明。
最重要的是告知「拒测」的法律效果。如果警察没有告知拒测的效果就开单，人民是可以去打诉讼请求撤销罚单的。像是台北高等行政法院103年度交上字第95号行政判决，提出了大法官释字第699号理由书，就判监理所败诉，因为该案的警察在开出拒测罚单以前，没有善尽拒测效果（罚锾、吊销驾照）的告知义务。
我猜警察说自己没有回答义务，应该是针对「牵车算不算驾驶」的部分，这一点也许他说的对，毕竟这是个法律问题，可能要留待法院才能解决。但我是觉得口气真的不太好，毕竟开罚的人是他，拿出「牵车算驾驶」的函释、判决或是指导原则来给被开罚的人看，都比「有事去跟法官说」来得好。（本文转载自律师谈吉他粉丝页）
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