【通奸除罪1】刑法使情感报复结束 庄乔汝：我们要给下一代什么的情感价值观？
上周五（5/29）大法官发布释字791号，宣布《刑法》通奸罪立即失效！究竟通奸罪的实施如何影响人民权益，对下一代会造成什么样的影响？由资深司法记者苏位荣主持的网路法律节目《行动法庭》，邀请庄乔汝律师和纪冠伶律师，深度讨论大法官废除通奸罪是否合理？以及废除后，对婚姻家庭会带来哪些影响或不同的想像？
《刑法》通奸罪于民国23年制定，在法条实施的漫长岁月中，法律界主张废除通奸罪的声音与日俱增。民国91年，大法官曾发布第554号解释，做出通奸罪合宪性解释。但时隔18年，大法官发布791号解释，将这个已实施86年的条文宣判违宪，应立即失效。
庄乔汝律师指出，大法官这次认定通奸罪违宪的理由是违反「比例原则」，但18年前，大法官宣判通奸罪合宪，却同样也是用「比例原则」作为合宪理由。
同样都是比例原则，为何大法官解释会翻盘？庄律师指出，大法官在解释文有提到关「婚姻的社会功能相对化」，且通奸罪实行时，不断侵犯人民的隐私权，也是大法官宣判违宪的理由。
▲ 大法官废通奸罪，庄乔汝律师赞成大法官见解。（图／行动法庭提供）
律师：通奸罪只会使元配一伤再伤
庄乔汝解释说，目前实务上对于通奸罪的认定相当严格，采「性器结合说」，亦即必须证明通奸两人性器官有结合，通奸罪才能成立。因此元配常需要找征信社抓奸在床、跟拍，但在搜证过程中，却又常产生妨害隐私、妨害秘密等法律争议。「我没有看过有一条罪，在处理过程中，可以引发其他犯罪，而且其他犯罪的法定刑还高于通奸罪！」
庄乔汝提到，在本次释宪有位法官反省说，过去他在法庭审理时，只要有通奸案件来，他就直接判。但这位法官有次在看通奸相关光碟证据时，突然反省是谁赋予他这么大的权力，让他可以审视人民性行为、这么隐私性的光碟？
此外，庄乔汝律师也提到，通奸罪在诉追过程中，「对元配来说一伤再伤」。因为通奸罪的构成要件非常严格，非常多元配为了取得通奸证据，除了会违法取证外，许多元配甚至散尽家财，只为换回几片光碟回来。庄以她经手过的通奸案件为例，「几年后，当事人跟我说，她当时为何要花好几百万搜集通奸证据，只为了换几片光碟回来，现在那些光碟也不知道该怎么办？销毁吗？但又觉得很贵。而光碟留在家里又令人伤心！」
为何通奸罪采证会如此严格？办理家事案件近30年的纪冠伶律师推测，「在实务上，就是因为法律人认为，通奸应该要除罪，导致所有的通奸罪，在实务上，几乎已经透过严格证据的方式，让它架空了！」所以通奸罪成罪案例不高。
▲ 庄乔汝认为，能否教育孩子在碰到情感挫折时，用更好的方式处理。（图／行动法庭提供）
对于通奸罪，庄乔汝持支持除罪的立场，她认为通奸罪并无助婚姻的维系，且在通奸罪的诉追过程中，会毁坏夫妻仅存的信任感，反而使夫妻两人无法「好好谈」，讨论如何给子女最好的安排？通奸罪会让夫妻讨论的时机点过去，当「再回首会发现情份已不在」，孩子的利益也被牺牲，因为当父母处于非常对立的状态，对孩子也会造成伤害。
庄乔汝律师认为，通奸罪的立法价值，意味着国家不鼓励好聚好散的制度，让配偶有权带征信社破门而入，让人们认为「对方对不起我，所以我要以牙还牙」报复性的结束方式。
对于婚姻的想像，庄乔汝律师推崇新时代的婚姻，她认为「婚姻自由」包括，要不要进入婚姻的自由，以及结束婚姻时，能否用一个比较好散的方式？
而通奸罪同时也意味，我们期待下一代有什么样的情感价值观？是要跟下一代说：「我找一个人，然后终身依靠他，于是他对不起我的时候，我的世界就崩毁了？」还是我们可以告诉孩子：「妈妈知道你必然会难过，不管是我们对不起别人，或别人对不起我们，尤其是当我们爱的人不爱我，且我们付出很多的时候....」
庄律师指出，我们有无可能教育孩子，在碰到情感挫折时，能用更好的方式来处理，而不是要对方付出代价？因为要对方付出代价的话，会使痛苦的时间延长，在对方付出代价的时候，有时候不只是伤了自己，也会伤了孩子。
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