郑深元／检察官像足球员 射不进球构成滥权追诉罪？
▲检察官代表国家追诉犯罪，权力的使用务必谨慎，但亦不得纵放。（图／记者林悦摄）
媒体报导法务部为加重检察官责任，法务部拟修正刑法滥权追诉罪，亦即将现行刑法第125条第1项第3款规定：「有追诉或处罚犯罪职务的公务员，明知为无罪之人而使其受追诉或处罚，或明知为有罪之人而无故不使其受追诉或处罚者，可处1年以上、7年以下有期徒刑」之规定，挪移至同法第124条增列为第2项，并修改为：「有追诉犯罪职务的公务员，为枉法之追诉或不追诉者，处1年以上7年以下有期徒刑」，亦即删除了过去「明知」的主观构成要件，放宽至包含刑法第13第的直接与间接（未必）故意。
针对上述修法理由，法务部认为：现行有追诉犯罪职务的公务员包括检察官与军事检察官，对于是否追诉本应审慎决定，因此对于枉法追诉或不追诉的处罚，应包括「间接故意」，而非仅限于明知的「直接故意」。讲白话点，就是法务部认为：过去必须检察官「明知」你是无罪而故意起诉整你，或「明知」你是有罪而故意放水不起诉你，才会构成滥权追诉罪，而现在修法后，除了上述「明知」的情况一样会构成滥权追诉罪外，如果检察官起诉时有「预见」起诉之后可能会判决无罪，但是还是决定一定要起诉你，或者是检察官不起诉处分时，有「预见」假使起诉你，也有可能判决有罪，但是最终还是决定做不起诉的情形，都会构成修法后的滥权追诉罪。
倾闻法务部上开修法建议，惊讶万分，莫非法务部已经迎合外界到了毫无主见、进退失据的程度？说好听是透过立法要求检察官要审慎起诉、不起诉之决定，但其实伤害的还是司法的独立性。
检察官侦办案件，应是本于良知与法律确信进行，侦查终结只是一个决定。检察官认为被告有刑事诉讼法第251条第1项之犯罪嫌疑者，即应提公诉，所以检察官就像足球员，本于自身的法律确信衡量手上的证据后，觉得证据到一定门槛了，就会决定在守门员（法官）前面起脚射门（起诉），没有人会说球员对射门成功有百分之百的把握（除非守门员已经倒下），但是你不能说因为他没有百分之百的把握，所以就是已经有预料到可能会射不进，然后他射门失败后就构成滥权追诉罪吧？
法律上要求检察官起诉的门槛是「有犯罪嫌疑」，与法院判决有罪的门槛是需「超越合理怀疑」，二者间本不相等，更何况即便是法院判决也经常前后完全作相反之认定，检察官是否构成滥权追诉，是否也该随着法院初一十五不一样？更严重的是，将来检察官在证据呈现六四波、四六波或五五波时，或是案件本身是「特殊案件」时，到底该起诉或不起诉，检察官是不是该回头想一下起诉后判决无罪被追究滥权追诉罪责任的风险大，还是不起诉后被追究责任的风险大？
两相权衡之下相信未来会有更多五五、六四，甚至七三波的案件被签结、不起诉，完全不会进入法院审理，如此将造成更多被害人求告无门、正义无法伸张。也许你会说一般案件不会发生这种事后被究责的情形，因为当被告无罪脱身就猪脚面线了，怎么可能还去告发检察官？话虽如此，但是如果这是「特殊案件」时，你能说这个条文影响不了承办检察官最终起诉与否的决定吗？这个条文能够处理「特殊案件」检察首长其实是起诉或不起诉决定最终决定权人，但是实际上却需由基层检察官站第一线揹负责任的问题吗？检察官起诉时，依其法律训练，本来就能「预见」可能有不同的法律见解主张，甚至是实务一般见解也会有个案挑战、进步开展的可能与必要，否则法学如何进步？但是当检察官的法律确信是采「实质影响力说」提起公诉，但是法院最终的判决却是采「法定职权说」因此判决无罪（例如最近新北市汐止区公所祭祀公业公务员收贿4千万案），莫非起诉检察官就该成立滥权追诉罪？这样谁还会当检察官？况且，检察官的个案侦办，基于检察一体，有其内部究责制度，又岂是由法院有罪、无罪一语就能论定？再者，只要被告具状告发检察官，检察署就需立案侦办，这时被告的检察官可以完全不用请假、不用写答辩状、不用请律师、不用出庭吗？案子一多不会影响到日常生活、业务的运作吗？如果检察职权有遭到如此干涉的可能，你还能期望检察官做什么大事？国家设立检察官除了掌握侦查入口外，就是要补调廉警巡办案能量不足，是要吃肉、打老虎的，不是用来打打苍蝇。法务部如此修法主张，究竟所为何来？司法应该独立，检察权之对外行使也应如此，不要一个法条就卸了检察官闪亮的铠甲，扔他到竞技场上独自面对复仇心切的猛兽撕咬，这不是一个负责任的政府该做的事情。至于你说难道我们不能淘汰那些滥诉的检察官吗？当然应该，该淘汰的还应该包含无心无力办案的「佛系检察官」。至于为什案件会被检察官滥诉，被随便处分、签结，不如去问问那些盖章的首长们吧！
●郑深元，前特侦组检察官，元曦法律事务所律师。以上言论不代表本网立场。88论坛欢迎更多声音与讨论，来稿请寄editor@ettoday.net