观念平台-独立董事遇到非合意并购怎么办?
台湾也是全球最大半导体元件通路商大联大控股于去(108)年11月12日宣布,将斥资81亿元,以每股45.8元「非合意」公开收购亚太区第二大通路商文晔科技流通在外股权5%到30%。大联大强调是善意的,在推动产业发展,以财务投资考量;文晔则回应,事先不知情,认为一旦大联大取得三成股权,将跃居第一大股东,掌握董事会席次,可能影响公司经营及对产业伤害,形成四输局面等。
独立董事碰到「非合意」并购要如何因应?采「董事会中立主义」的董事会,没有股东会的授权,是不能采取任何攻击防御行动的,又根据我企业并购法第五条第二项规定「公司董事会违反法令、章程或股东会决议处理并购事宜,致公司受有损害时,参与决议之董事,对公司应负赔偿之责」,所以,独立董事对于并购案董事会决议违反相关规定时,有赔偿损失的风险。除非对于董事会的决议有当场表示异议,才可以主张免责。
然依照我国公司第202条规定「公司业务之执行,除本法或章程规定应由股东会决议之事项外,均应由董事会决议行之」,再加上企业并购法第六条与公开发行公司并购特别委员会设置及相关事项办法,企业遇到并购应组成并购特别委员会就并购计划与交易之公平性、合理性进行审议。
故我国公司法及企业并购法均采取「董事会优位主义」,不论是被动型或把关型董事会都无须等股东会授权,可直接对非合意并购案件进行审议,并且根据审议决定直接采取防御或应变措施。
首先,就并购计划的公平性及程序而言,本案文晔的独董们认为公开收购案将造成市场垄断的疑虑,并认为大联大收购三成文晔股权应向公平交易委员会及中国国家市场监督管理总局提出申报;虽然大联大回应公开收购非属公平法所称之「结合」,并未达到公平法规定目标公司有表决权股份总数或资本总额三分之一以上的标准毋须申报。然而本件收购案是否属于公平法所称的「结合」,是以公平交易委员会的决议为准,文晔向公平会提出释疑尚称合理。
其次,就并购交易的公平性而言,文晔独董认为大联大的公开收购并不是财务性投资,也认为大联大长年与文晔高度竞争,若取得文晔三成股权,恐严重影响文晔的日常经营;大联大则提出「5大保证」不推派董事代表、不再加码、不会与第三方合作表决或召开股东临时会、不对外征求委托书以及依法参加股东常会等承诺,希望文晔董事会安心。
但无可否认的,一旦大联大公开收购三成股权完成,将成为文晔单一最大股东,依照一般商业常理,没有人会认为是纯财务性投资,两家公司「结合」后市占率大,势必影响文晔的上下游客户的策略与布局,当初日月光一发动公开收购并购矽品时,矽品的订单就受到影响可为前例,文晔独董主张本次收购案对其日常营运有影响,系属商业判断。
第三,就并购价格的合理性而言,文晔独董提出收购价格偏低,表示每股45.8元公开收购文晔股权价格,低于委请会计师设算的价值区间每股50.48元至53.68元;根据企业并购法第六条第三项规定,特别委员会审议时,应委请外部的独立专家协助就换股比例或配发股东之现金或其他财产之合理性提供意见,会计师或鉴价师「独立专家」的专业鉴价完成经审议后,独董向所有股东提出审议意见,市场接受与否,则由全体股东决定。
故独立董事所组成的特别委员会或审计委员会在审议并购案件所秉持的原则,第一、依照并购法规、公司章程或股东会决议,第二、保持独立性,没有利益冲突,忠实执行业务,第三、尽善良管理人的注意义务,第四、应委请独立专家提供意见。依照美国商业判断法则BJR(Business Judjement Rule),董事会(包括独立董事)对于并购的判断与决定,若系基于善意且系资讯充足及诚信判断,合理的相信其所采取的决策对公司有利者,除非资讯不足或恶意决定或利益冲突,否则法院将尊重该商业决策的合法性,不做事后审查,也是采取相同的旨趣。
最后,要注意的是,独立董事负有业务决策及监督控制的双重责任,不能成为控制股东的传声筒,依照企业并购法第五条规定「公司进行并购时,董事会应为公司之最大利益行之,并应以善良管理人之注意,处理并购事宜」,独立董事在合意或非合意并购案件,扮演重要关键角色,只要资讯充足、没有利益冲突、秉持公司及股东最大利益,坚守法规及公司治理的立场就无惧无畏了!