沈达／《公司法》翻新下的特别股　立意佳效果为何打折

▲《公司法》修法增订特别股，立意虽好，但在现行对董事会及股东会权限的硬性划分及经济部解释下，效果却大打折扣。（图／pixabay）

为推动新创事业发展的友善环境，并松绑相关法规限制，2018年8月的《公司法》修正中，增定了《公司法》第157条第1项第4〜7款，允许于章程明定特别股的权利、义务后，发行复数表决权特别股、否决权（对特定事项）特别股、得禁止限制或保障担任一定名额董事之董事席次特别股、可转换为普通股之可转换特别股，以及附转让限制之受限制特别股。前述特别股的规定，在本次修法中，特别排除公开发行公司的适用或作了特别限制（《公司法》第157条第3项）。

新创事业的引资过程中，虽因投资人侧重财务性投资或策略性投资，而有方向上的调整，但投资人多要求对公司发展或重大事件的决策上，有一定管控的能力。所谓的公司发展或重大事件上，通常包含了标的公司经营方向的变更、对外融资或提供担保、转投资或重大资产的交易处分、团队激励机制的设定或限制和股权安排等面向。为达成前述重大事项的管控，在投资合约中，多会以董事席次分配，以及就重大事项赋予股东否决能力的条款呈现。

修法前，基于股东平等原则，无法使少数股东迳行取得一票否决权，因此如一方股东虽未持有过半股权，但拟对重大事项取得管控权，则就重大事项多以约定拉高表决门槛的方式，来达成赋予股东否决能力的要求。但事实上，拉高表决门槛，反而容易在股东有不同意见时，造成经营上的僵局，并非真正妥善作法。

因此本次修法时，考量实务上的投资需求，使创业团队与投资人间有更大的空间，可以安排彼此间的权利、义务，松绑法规规定，特别增定了前述特别股规定，给予新创团队与投资人间，借由特别股安排而赋予特定股东得取得董事席位之安排，或就重大事项有复数表决权的优势地位或否决权之权利。

前述立法美意虽良好，但在现行《公司法》对董事会及股东会权限的硬性划分，以及经济部的解释下，将使特别股的效果大打折扣。

经济部在2019年1月4日发布「经商字第10702430970号函释」：1.按2018年11月1日施行之《公司法》第157条第1项第4款及第3项规定，非公开发行股票之公司得发行「对于特定事项具否决权特别股」，并应于章程中载明，先为叙明。对于特定事项具否决权之特别股股东，于行使否决权时，应以股东会所得决议之事项为限；依法属于董事会决议之事项，例如：经理人之委任、解任及报酬（《公司法》第29条第1项第3款），则不得行使否决权。又特别股股东对于「董事选举之结果」，亦不得行使否决权，以维持公司之正常运作……」。经济部的函释明确将董事会决议／职权事项排除在特别股得行使否决权的范围外。因此，前述在投资契约中拟管控的重大事项，将有部分无法适用特别股否决权之情形。

举例而言，对于投资标的公司发行公司债、增发新股等融资或变动股权之行为，均因属董事会法定职权（《公司法》第246条第1项、第266条第2项），而无法以特别股方式赋予股东否决权，并使投资人或需求方就标的公司对外融资或股权安排之变动，负有无法确实控制的风险。

此外，最高法院103年台上字第2719号判决理由指出，「……又股东会系由公司所有者组成，董事会就其权限事项，决议交由股东会决定时，乃将其权限事项委由股东会以决议行之，尚非法之所禁。……」曾相当程度的缓和了董事会和股东会权限范围的硬性分割。但前述的缓冲空间在附否决权特别股的情形，也会因为前述经济部函释而无法适用，概因非明确以章程规定属股东会决议之事项，依《公司法》第202条之规定，即属董事会职权范围，在该范围内事项之否决权，将一概不许在章程中登记。

在新创事业引资的过程中，新创团队与投资人间权利、义务的平衡，是促成投资案并引发商业活力关键之处。为达成权利、义务的平衡，应尽量限缩法规不必要的限制，并扩大双方对投资架构与条件的自主性。本次修法内容已尽量朝松绑的方向前进实值赞同，但相关规定在实际适用上仍有局限性，而在适用上应特别注意。

●沈达，义谦法律事务所主持律师，美国西北大学法学院硕士，专长：公司并购、跨境投资、公司经营权争夺、法规遵循、商务契约、公司及证券诉讼、一般法律咨询。以上言论不代表本公司立场。