吴景钦／网路直播搜索过程，谁违反侦查不公开？
▲新党发言人王炳忠日前遭警调搜索住家时，开网路直播搜索现场，此举是否违法侦查不公开而引发法界争议。（图／记者黄克翔摄）
新党发言人王炳忠于日前遭警调搜索时开网路直播，此举是否违反侦查不公开，引发争议。而在目前法规范不明确下，警察遇此情形，到底有无权力阻止，或者不阻止而造成资讯外泄，是否可能因此而触犯刑罚，也是必须检讨的课题。
根据《刑事诉讼法》第245条第3项，须严守侦查不公开的对象，为检察官、司法警察、辩护人、告诉代理人或其他依法执行侦查程序的公务员，而不包括一般人。故基于程序法定，致不得类推下，他如被告、犯罪嫌疑人或证人等，就非此条项所规范的对象，自也无违反侦查不公开之问题存在。
至于《刑事诉讼法》第124条，虽规定搜索应保持秘密，却附加应注意受搜索人名誉之用语，显见，规范对象仍限于执法者，而非一般人。至于根据司法院所颁布的侦查不公开作业办法第5条第3项，虽将侦查不公开规范对象扩及于被告、犯罪嫌疑人、被害人，甚至是其他利害关系人，但此办法乃由《刑事诉讼法》所授权，如此的扩张就违反上位法，致不具有法律效力。故针对一般人，检察官、司法警察也只能「晓喻」不得公开侦查资讯。
至于被搜索人开网路直播，是否会触犯《刑法》第135条第1项，法定刑为三年以下有期徒刑的妨害公务罪呢？由于此罪，须是对依法执行公务者施以强暴胁迫，才足以该当，拿出手机拍摄，实很难想像，有何强暴胁迫之处。
其次，依据《刑法》第132条第3项，非公务员泄露国防以外机密罪，可处一年以下有期徒刑，故网路直播搜索过程，似可以此罪来追究。惟须注意的是，此罪须是行为人因业务或职务而得知或持有机密消息，并将之外泄，才足以该当。而被搜索人拿手机直播，乃为反搜证，亦非属因业务或职务而得知之资讯，自然无法该当此罪。
再来，是否有可能涉及《刑法》第315条之1第2款的窃录罪呢？由于此罪保护的是个人隐私权，故须是窃录且拍摄他人非公开的活动。王炳忠的直播是拍摄自己居住所在，根本不可能合致此等要件。
如果《刑法》之罪皆无以成立，那是否会涉及《个人资料保护法》第41条第1项，法定刑为五年以下有期徒刑的泄漏个资罪呢？因此罪于主观上，须有为自己或他人不法利益或者是损害他人利益之意图，则于受搜索人开网路直播，并非是为获取什么利益，明显是自保下，就难合致于此等意图，致仅能对之为民事侵权行为的求偿。惟公务员执行公务，能否主张隐私权保障，恐也有疑问。
故于现况，被搜索人开网路直播，实处于无法可禁、可罚的状态下，检调单位若抢下手机制止其直播，就可能触犯《刑法》第304条第1项的强制罪；而若不为阻止，亦可能成为《刑法》第132条第1项的公务员泄漏国防以外机密罪之不作为犯。而此等罪名，能否以《刑法》第21条的依法令行为或依上级命令来阻却违法，恐皆有其疑问下，就可能使执法者，动辄得咎、寸步难行。
也因此，面对侦查不公开的种种规范漏洞，立法者实得赶紧修法填补，以让法制跟得上时代与科技的变迁。
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●吴景钦，真理大学法律系专任副教授、马偕医学院兼任副教授、台湾永社理事、台湾陪审团协会理事，着有：《法官应该我来当》、《国民参与刑事审判制度》。以上言论不代表本报立场。88论坛欢迎更多声音与讨论，来稿请寄editor88@ettoday.net