陈思帆／《国民参与刑事审判法》草案所定证据开示制度的辨正

▲司法院因应司改国是会议决议，提出《国民参与刑事审判法》草案，国民法官能看也能判，让刑事审判因全民参与而去除键盘法官或民粹审判弊病。（图／司法院）

回应【尤伯祥律师　哀哀被告：简评司法院《国民参与刑事审判法》草案之证据开示（一）至（四）】

拜读尤伯祥律师【哀哀被告：简评司法院《国民参与刑事审判法》草案之证据开示（一）至（四）】（以下称尤文）针对草案所定证据开示制度的批评，对于尤律师虽然主张陪审制，仍热心参与模拟法庭并积极进行制度检讨的热忱，至感敬佩，但因文中若干部分对于草案及法制内容的理解显有误会，笔者前于司法院刑事厅服务期间，曾全程参与国民参与刑事审判法案研议工作，因此，谨提出以下一些意见，以兹澄清。

首先，尤文称草案废除「辩护人阅卷制度」，改以「证据开示」代之，就是很严重的误解。原本《刑事诉讼法》第33条有关「辩护人在法院阅卷」之规定，并未有任何改变，仅是因为国民参与刑事审判采取「卷证不并送」（学说上亦称为「起诉状一本」）的前提下，要求检察官于起诉之际，不得一并将卷证资料送交法院，故在审判程序之证据调查程序前，辩护人到法院阅卷，也还没有办法阅览到检察官尚未提出于法院的证据，但此时自然就会产生辩护人无从事先知悉检察官所举证的内容，而无法事先准备攻击防御策略的问题。因此，在采行卷证不并送制度下，才有必要另外以「证据开示」作为配套，以确保辩方也能事前掌握检方预定举证的内容，拟定出证与主张的策略（另一方面，检察官也可能透过请求辩方开示证据，事先拟定攻防策略），并且使法院得以根据检辩双方的出证与主张策略，完成聚焦于争点的审理计划；同时，也使辩护人在检视检察官预定提出的证据以外，有机会事先阅览检察官未提出的其他证据。由此而知，草案规定与尤文主张最大的不同，并非在于草案「否定或废除」「律师阅卷权」的存在，仅是在于采取卷证不并送以后，要如何使辩方于实际调查证据前，事先知悉检方搜证成果这部分，是要采取「分阶段开示证据」，抑或采取尤文所主张的「一次性全面开示证据」的问题而已，就此点必须先予辨明。

又从《国民参与刑事审判法》草案所定证据开示的内容来看，是以日本三阶段证据开示制度为参考原型。简言之，就是将原本检察官起诉时的侦查卷证，区分为用来证明被告犯罪的证据（第一阶段，草案第53条）、弹劾前述证据的证明力证据（第二阶段，草案第57条）及与被告、辩护人主张相关的证据（第三阶段，第59条）等，而分阶段开示，跟现在辩护人到法院一次阅览检察官所提出全部侦查卷证的制度，有所差别。

举杀人未遂的案例来说，检察官既然要证明被告有杀人未遂的事实，必须在起诉后无条件的向辩方开示证明被告犯罪的凶刀、被害人的警侦讯笔录、目击证人的警侦讯笔录、被害人的诊断证明书、案发现场图这一类不利被告的证据；如果辩方认为这些证据中某些证据有可信性有问题，就可以在叙明对象和理由后，请求检察官开示可以用来弹劾第一阶段证据的证据（例如在本例中，有另外的目击证人的说法与检方开示的证人说法不同时，就可以请求检察官开示该证人的笔录）。到此为止，由于检察官用来证明被告犯罪的证据和反证，都已经开示给辩方，所以草案要求辩方必须表明答辩的内容（第56条），这也是分阶段开示具有意义的地方。如果辩方认为光弹劾检察官提出的不利证据还不够，而提出被告只有伤害犯意、当时不在场或精神异常等主张，而检察官侦查卷证中有可以支持被告这些主张的证据时，辩方也可以在叙明对象和理由后，请求检察官开示（例如本例中，辩方主张被告只有伤害犯意，并请检察官开示侦查卷证中可以证明此主张的证人笔录等）。以上是草案「三阶段」架构的简要介绍。

从前面的介绍可知，尤文中对于草案的三阶段内容，明显误解。三阶段的第一阶段不是尤文所讲的「任意开示」，也不是草案第51条的规定。草案第51条虽然明定检辩双方可以在审前相互进行联络的机制，但这样的规定只是为便于辩护人就诉讼关系事项与检察官、法院联系处理之法律规定，并不是「任意开示」的规定，只是检辩可借此机会自行任意性的开示。

事实上，在日本所谓的「任意开示」，顾名思义是检辩双方可以不依照三阶段开示的法定，不待他方请求，就自行开示与案件相关的证据，并非法律规定，而是实务自行发展出来的运作模式，这与草案第51条所规定的审前联络机制无关。而且，草案只是说明如果检辩双方在审前进行联络时，可以自行为任意性的开示。虽然，尤文批评构想过于天真，但在日本实证经验上，大部分的案件多由检察官进行任意的开示，所以对于与案情有关的证据真正会依三阶段来执行者，只是极少数的案件。从日本自2004年实施后的统计资料及实证经验也可以发现，一般案件多经任意开示且少有争执，且实务上早已灵活运用开示制度的现象（参考司法院第十次国民参与刑事审判法案研议委员会会议资料编号4：日本2004年新证据开示制度的运作分析）。在此部分，尤文所提到对于辩方不争执事项，检方不必为了证明而声请调查证据等语，更是对于《刑事诉讼法》所定证据裁判原则的误解，因为检察官的举证责任，不会因辩方不争执而免除，而仍必须开示相关证据及举证。

其次，为何要将原本可以一次性开示给辩方看的侦查卷证，分成三次？主要原因是我们现在的阅卷制度，是基于由法官、检察官及辩护人三方都看卷，然后在法庭上参与调查证据、认定事实过程的职权调查体制的诉讼结构而来，但为了改成让法官保持中立（也就是尤文中提到的排除预断），并且由检辩攻防后认定事实的当事人进行诉讼体制，让辩方知道侦查卷证内容的制度，就必须像采行当事人进行体制的日本、美国，做一些调整。因为既然是由当事人攻防、法官保持中立判断角色的结构，仍要求检察官像现在一次把侦查卷证都让辩方知道的话，恶意的被告就有机会在看完全部卷证后，勾串证人或制作虚伪的书面，而揑造一个跟卷证内容完全不矛盾、检察官已经来不及举证反驳的事实脱罪；严重的话，甚至可能去威胁、利诱、恐吓对他不利的证人，甚至湮灭证据，这样就会影响到真实的发现。

另外，检察官最初为了侦查犯罪而搜集，但后来才发现跟起诉事实无关而附在侦查卷里的其他人隐私、个资等，也会无端被曝露。所以，草案仿效日本的立法例，分成三个阶段来开示证据，让检察官筛选掉不必要的证据，并要求在检察官开示用来证明被告犯罪的不利证据和反证（也就是第一阶段和第二阶段的证据）后，被告必须表明答辩的主张，以避免上述的弊害。

尤文中只提到律师无调查权，搜证能力上无法与检察官相提并论，引进证据开示制度必然会严重弱化被告的防御能力，令其在武器不对等的状态下受审等语，但却没有提到现行制度下已有保护被告的机制，与对检察官举证程度的要求。我们别忘了，在无罪推定原则下，检察官的举证必须是超越合理怀疑程度，这是跟行政诉讼或是民事诉讼中很不一样的地方，被告在诉讼中有权保持缄默，检察官则必须透过被害人的陈述、事后能搜集的有限证据，尽可能还原案发时的真相而起诉，如果在审理中不能证明到超越合理怀疑程度，即使检察官认为被害人确实受被告伤害，法院亦不能为实现正义，就判处被告有罪。因此，证据开示制度应整体考量上述正反利益，以兼顾防御权和发现真实为目标。分三阶段开示证据，就是借由「分次」开示的方法，依序让被告知悉与案情有关的卷证，以图避免前述弊害的发生。如果在国民参与审判案件还是采取像现在一样的一次全面开示制度，因法官不阅卷，又加入一般非法律专业的国民参与审判，就可能会因为争点及证据无法有效聚焦，与案情无关的证据及争点大量进入审判程序中，让国民法官难以形成心证，进而影响到判断的正确性。

尤文中认为，采行这样的方式可能会让检察官有机会藏匿对被告有利的证据，可能有侵害被告诉讼权的违宪疑虑。其实，即使是在现行的卷证并送制度下，检察官也未必将所有侦查中搜集到的证据资料附进侦查卷宗或将所有侦查活动作成纪录附卷，因此，所谓一次性全面阅卷，就不能说是防止检察官藏匿对被告有利证据的有效担保；就此，草案规定了即使现在阅卷制度也没有的「交付证据清册」制度（草案第54条），就是为了防止这样的疑虑，只要不是记载于清册上有灭证、勾串或危害安全之虞，检察官都必须把侦查卷证中的证据一一造册，如果检察官以上述理由不记载时，则要使辩方知悉（草案第54条第3项），辩护人并可以向法院要求命检察官交付完整的清册（第60条立法说明一）。

事实上，如果直观的认为，检察官就是会藏匿有利于被告的证据，那在现行一次性全部开示的情形下，显然也可能发生此问题，而且辩方恐怕根本无从得知；「交付证据清册」的规定，反而可以在开示过程中使辩方了解检方持有全部卷证项目，减低发生藏匿证据疑虑的可能性。另一方面，证据清册也可以作为辩方请求开示第二阶段和第三阶段证据时，说明请求开示对象的索引，解决尤文中所担心「说不清开示理由」或「难以特定请求对象」的问题。

至于草案要求辩方请求开示第二阶段与第三阶段证据需表明理由，其目的主要是为防止恶意的被告，做无穷尽的「证据探索（fishing expedition）」，亦即被告知道自己没有什么抗辩的理由，所以干脆就通通请求检察官开示，等到看完全部卷证之后，再来看怎么钻现有证据的漏洞，故要求表明理由，就有防止前述弊端的功能，以免丧失分阶段开示的效果。至于表明理由的方法，只要从形式上足以判断所请求开示的证据确实于判断检察官证据证明力具重要性，或与辩护人或被告主张相关，而为准备防御所必要，就已经足够，这在草案第55条、第59条均已举例说明，绝无尤文所述难以运用的问题。

▲《国民参与刑事审判法》草案中，由于卷证不并送，法官只能凭双方当事人的主张来整理争点，以决定有无证据能力及调查必要性。（图／视觉中国CFP）

另外，尤文中举美国法制为例而作为批判的根据，亦值商榷。譬如，有关检方开示义务的联邦最高法院一系列的判决，主要是为防免检察官刻意隐匿有利被告证据的特殊情形，但常态性运作时防止弊端的机制，尤文却没有提及。像是尤文中提到的Jencks v. United States案，联邦最高法院虽然肯认检方有开示控方证人先前陈述的义务，但该判决的重点，是在强调检察官开示检方证人先前陈述的时点，必须是在证人主诘问程序终了后才需要开示，以避免审前开示可能造成恶意的被告去勾串、恐吓证人的结果，但尤文中并没有提到这点。换言之，美国法在保障被告受开示权利的同时，也没有放弃防止被告对检方证据进行干扰的规范。

文中所提到1970年的Williams v. Florida案，其重点也不在阐述被告的不自证己罪特权，而是联邦最高法院肯定佛罗里达州有关「不在场抗辩通知（notice of alibi）」制度的合宪性，换句话说，就是肯定被告有向检察官开示此类抗辩的义务，但尤文中也只用于强调不自证己罪原则。因此，文中所举的案例内容，似乎都用在阐述作者本身的意见，并没有作整体性的说明与评估。而联邦最高法院在United States v. Nobles案，则肯定被告对检察官开示证人先前陈述的义务（后来与Jencks v. United States案的要旨，分别规定在联邦刑事诉讼规则的第12.2条及第26.2条，而实定法化，但这样的案例内容，就不被尤律师所青睐）。由上述案例可见，美国法上所规范的证据开示制度，是一种检察官与被告「双向性（reciprocal discovery）」的开示结构。

尤文中也认为草案第57条之制定有误，因为辩方证人访谈纪录是基于「工作成果理论（work product doctrine）」或「律师当事人保密特权（attorney-client privilege）」，而无须开示。然而，「工作成果理论」是为了保护律师为准备诉讼进行职务活动所得的成果，其思考根源于下列考量：一、禁止轻易利用他方当事人努力成果之怠惰行为，使各当事人作为法律专业人士，得各自尽最大之努力；二、鼓励双方当事人无虞自己之努力成果为他方所知悉，而充分进行案件之调查与检讨；三、保护法律专业人士智慧活动之利益；四、保护法律专业人士准备诉讼所必要之隐私；五、防止法律专业人士不愿书面化而导致职务活动水准下降，确保正确而有效率的辩护活动；六、维持律师角色之品位，避免发生律师本身活动或记忆之内容成为争点而出庭作证；七、促进双方当事人有条理地提出法律主张之公共利益（Feldman, The work product rule in criminal practice and procedure, 50 U. Cin. L. Rev. 495, 502-03(1981).）。从上述工作成果理论的意旨来看，如果尤文中所说访谈纪录是工作成果的主张是正确的，那基于相同解释，检方证人之警侦讯笔录，也应该是工作成果理论的范围，而毋庸开示。这部分，也不能以检察官具有强大侦查权限作为差别待遇的理由，已如前述。至于，「律师当事人保密特权（attorney-client privilege）」，则是存在于律师与客户（即被告）间，目的在借由此项特权鼓励客户向律师为「全面而坦率（full and frank）」的陈述，以便于律师提供直接的建议及有效率的代理（Upjohn Co. V United States, 449 U.S.383, 389(1981)），与辩方证人访谈纪录的开示，明显无关。事实上，检辩双方证人的先前陈述，除早为前述联邦最高法院判决所肯认外，1980年新增的联邦刑事诉讼规则26.2条立法说明，也提及「本规则与诺布斯案一致之立论，是为设计将被告证人先前陈述之开示，与依金克斯法案（Jencks Act）检察官证人先前陈述之开示，置于相同法律立足点（The rule, consistent with the reasoning in Nobles, is designed to place the disclosure of prior relevant statements of a defense witness in the possession of the defense on the same legal footing as is the disclosure of prior statements of prosecution witnesses in the hands of the government under the Jencks Act）」（Notes of Advisory Committee on Rule 26.2 (1979).），明确肯定两者具有同等的开示义务，尤文的见解，并不正确。

再者，日本法上也没有规定律师有调查权，但草案第57条所仿效的日本《刑事诉讼法》第316条之18第2款（被告辩护人声请证据调查之证据开示），也明定辩方有开示证人供述要旨的义务。回到实务现场，由于卷证不并送体制下，法官只能凭双方当事人的主张来整理争点，以决定有无证据能力及调查必要性，如果辩方不开示辩方证人先前陈述给检察官，却又向法院声请调查证据，检察官要如何表示有无调查必要性的意见？法院又如何能判断检辩双方各自主张的理由，何者较值得采信？即使认为有必要性而进入调查，对该证人的反诘问又要如何实施？再者，要求辩方开示访谈纪录，已经是在检察官先开示前两阶段的证据之后（草案第53条、第55条），辩方已完全知悉检方打算如何举证证明被告犯罪，辩方声请传唤的证人，当然也不会是对被告不利的证人，如何会发生尤文所谓「检方利用辩方开示资料证明被告有罪」的情形，令人不得其解。

最后不得不再予以说明的是，草案第53条规定，检察官第一阶段即负有开示义务的内容，包括所声请传唤之证人先前的全部供述笔录，使辩护人在准备程序中即得以检使证人先后全部陈述之内容、变迁情形，无论从其范围或开示时间点而论，对辩方的保障，显较日本法或前述美国联邦最高法院之要求更高。尤文以耸动文句批判草案决策「违宪又恣意」，显然悖于事实，且有混淆视听嫌疑。

尤律师在业务繁忙之余，仍关心国民参与审判新制及我国刑事诉讼未来发展，对于草案提出许多具体建议，固值感佩，可惜对于本草案三阶段开示的内容有所误解，又未窥尽美国制度中包含防御权保障与弊害防止的全貌即提出批评，就此笔者难以赞同，特予回文澄清。

●陈思帆，台北地方法院法官。以上言论不代表本报立场。88论坛欢迎多元的声音与观点，来稿请寄：editor88@ettoday.net