奔腾思潮：叶庆元》防疫摆中间，宪法放一边？

中央流行疫情指挥中心指挥官陈时中（中）在14日记者会中表示，将欧洲申根区域国家及杜拜的旅游疫情建议提升至第3级警告。（资料照片 姚志平摄）

自从今年农历春节新冠肺炎疫情爆发以来，我国政府迅速采取措施中断大部分之两岸交通管道，有效「阻敌境外」，赢得社会各界好评。政府食髓知味，乃以「防疫」为名，不断地加码采取各种措施，以展现执政魄力。

从春节迄今，政府采取的手段，包括了：接管口罩工厂、禁止滞留武汉国民自行返台、透过健保卡查旅游史等等…，甚至一度还打算禁止全体医护人员出国。日昨，政府防疫措施再升级，先是认可新北市等地方政府禁止中、小学教师及学生出国的措施，表示应适用于全国中、小学，今天更进一步表示，要将禁止出国之禁令扩及到大学生。此外，政府还表示对于「非必要前往第三级疫区国家或地区」之国民，将「不得领取补偿，还将公布姓名」。

诡异的是，这些防疫措施，几乎都欠缺法律的明文授权，甚至可能抵触法律的明文规定。然而，在「防疫」的大旗下，几乎大部分的学者专家都闭口不语，选择「顺时钟」，直到新北市政府限制中、小学师生出国，才猛然惊醒，批评违法。

面对种种批评，中央政府最经典的回应是，依据《严重特殊传染性肺炎防治及纾困振兴特别条例》（下称「特别条例」）第7条，「中央流行疫情指挥中心指挥官为防治控制疫情需要，得实施必要之应变处置或措施。」

然而，这样一个构成要件空泛（「为防治控制疫情需要」）、授权手段不知所云（「必要之应变处置或措施」）的法条，真的可以作为限制人民自由权利的依据吗？

事实上，针对传染病的防疫措施，由于限制到人民之人身自由乃至于居住迁徙自由，大法官在释字690号解释中，就强调相关法律的法定要件必须符合「法律明确性」之要求。亦即法律规定之意义，必须自立法目的与法体系整体关联性观点非难以理解，且个案事实是否属于法律所欲规范之对象，为一般受规范者所得预见，并可经由司法审查加以认定及判断者，方属合宪。

大法官在释字690号解释中并强调，「人身自由为重要之基本人权，应受充分之保护，对人身自由之剥夺或限制尤应遵循正当法律程序之意旨，惟相关程序规范是否正当、合理，除考量宪法有无特别规定及所涉基本权之种类外，尚须视案件涉及之事物领域、侵害基本权之强度与范围、所欲追求之公共利益、有无替代程序及各项可能程序之成本等因素，综合判断而为认定。」大法官指出，即使是「强制隔离」措施，也应该由主管机关「参酌世界卫生组织（WHO）之意见而为符合比例原则之决定」，且主管机关为相关处分时，「亦应依行政程序法及其他法律所规定之相关程序而为之」，以保障国民行政救济之权利。

笔者必须强调，限制出境涉及到对于人民迁徙自由之限制，即使是针对刑事嫌犯，也必须经由法院裁定，方得以为之。政府如果认为特定国家因为传染疾病具有旅行之风险，应依据传染病防治法第8条发布疫情警示，而不是片面禁止中小学师生及大学生出国。试问，如中央疫情指挥中心均认为并非疫区而无染病之风险，有何防疫上之必要而得以禁止国民前往旅游？

至于公布姓名，本质上属于行政罚法第2条第3款的「其他种类行政罚」，依据「处罚法定主义」，如无具体明确之法律依据，行政机关自不得公布相关民众之姓名。日昨中央政府宣布，将公布前往第三级疫区国家或地区国民之姓名，即显然欠缺具体明确之法律授权。盖传染病防治法第四章的「防疫措施」及第五章之「检疫措施」，均未授权政府禁止国民前往疫区，对前往疫区之国民更无任何之处罚条款。如今，政府居然可以针对法律未禁止之行为，自行创设罚则，岂不是行政权漫无边际、毫无羁绊？

实则，现任司法院院长许宗力大法官在690号解释的部分不同意见书中即语重心长地指出：「人身自由是最基本的人权，没有人身自由，其他基本权的保障都将徒托空言，所以涉及人身自由的剥夺，是否符合正当程序，都应严格审查。」许院长彼时更强调，「专业有无可能滥权，当然也是我们考察的重点。历史经验显示，当权者以罹患精神病为借口，以达整肃政治异己目的之事例，屡见不鲜。…请小心，台湾进入自由民主国家之林，还只是十多年前的事，而「好客」的台湾人民果真没有丝毫种族偏见或歧视（例如对外籍新娘或外劳），也无须本席多费笔墨推阐。…当代宪政主义不就是建立在对权力悲观、对权力不信任的哲学基础上？」

从许宗力院长的部分不同意见书来看这次政府的防疫措施，笔者不禁要赞叹许院长的高瞻远瞩。实则，政府此次防疫，在滞留武汉国民的返国权利限制部分，确实即出现「专业滥权」、「整肃政治异己」、「种族偏见或歧视」的疑虑。而目前中央政府引用构成要件及授权手段空泛不明的特别条例第7条作为防疫的「尚方宝剑」，从限制国民（师生）旅行权利，乃至于威胁公布姓名，均欠缺法律的具体授权，更没有依照行政程序法践行相关之法律程序，做成行政处分，而保障被限制国民行政救济之权利，违宪情形实属昭然。

笔者必须提醒政府，防疫固然重要，但是不能以此为由，弃法治于不顾。如果政府认为新冠肺炎之疫情业已到了必须「紧急不识法律」的程度，那与其以构成要件空泛、授权手段不明的特别条例?7条作为法律依据，还不如由蔡总统直接依据宪法增修条文第2条发布紧急命令，并提交立法院追认，也比目前拿着鸡毛当令箭，以特别条例当尚方宝剑此等破坏法治的手段来得妥当。

诚如许宗力院长所言，我国进入自由民主国家之林历史尚浅；宪政民主法治建构不易，毁弃则仅在执政者一念之间。执政者不应持续以防疫之名，行违法毁宪扩权之实。

（作者为中华民国宪法学会副秘书长）