苏永钦／深化民主，何需防卫？
▲去年因「中国新歌声事件」，民进党立委王定宇（右二）便提出欲将刑法「外患罪章」中各罪的「敌国」改为「敌人」，以改善共谍案一再遭轻判的情形。（图／王定宇办公室提供）
去年底立法院初审通过民进党委员提的刑法修正案，要在外患罪原来界定的外国和敌国外，增加一个不知道如何解释的「敌人」，根据提案者的说明，是要把现行法下无法涵摄进去的大陆政权，借用陆海空军刑法的概念也纳入成为一种外患。终止动员戡乱前的「沦陷地区」（释字第八十五号解释与惩治走私条例的用语），终止后的宪法增修条文已经改为中性的「大陆地区」，即使大法官第六一八号解释开始把这个国家状态称之为「分治与对立」，指的也只是体制的对立而非如陆海空军刑法所称的「武力对峙」，蔡总统一直强调要依照宪法维持的两岸现状，就是这样。在这样清楚的宪法定位下，一旦通过此案，我不知道我们的法官要怎样解释这个「敌人」概念，既不违宪，又不违反罪刑法定原则？
但无论如何，这里涉及的还只是「国家」保护的问题，如果用刑法的外患罪规范不当，也还有国家安全法、国家机密保护法、国家情报工作法等可以规范，担心刑度太低不足以吓阻，也不是不能修法提高。开年以后又有一种新的提法，说要防卫民主，层次又不一样了。「防卫性民主」是二次战后德国人痛定思痛才创造出来的概念，而且就写进宪法予以制度化。纳粹党人靠选举上台然后一步步摧毁民主的经验，让德国人相信，民主不能自然免疫，必须要有宪法上的特殊设计去排除颠覆民主的可能因子，使民主不至于葬送于民主。此一「防卫性民主」（Wehrhafte Demokratie）的理念，包括诸如政党违宪解散、抵抗权、基本权剥夺、修宪应有界线、宪法防卫的组织及授权等制度，从一开始即备受争议，和英美宪政主义所信仰的理念：「民主的问题只能用更多的民主来回应」，尤其背道而驰。几乎每一种设计都内含了高度颠覆性，就以抵抗权为例，最早带进这个观念的尤清博士，是用在台湾还在民主化的过程，到了民主化完成，第一次政党轮替后，为了真调会要对行政部门行使调查权，又变成是政府官员对这个法定机关主张行使抵抗权了。新兴民主国家更夸张的例子，是发动政变的军人也高举抵抗权的大旗。在在说明这类非常勉强把自然法实定化的制度，对于新兴民主国家虽有极大的吸引力，却也正因民主不够成熟而极难操作，补药常常会变成毒药。
这里我就不多谈理论的问题，但仍要很清楚的说：
第一，这种监督民主的制度至少也要放在宪法层次，而我们的宪法到目前为止也只引进了违宪政党解散一个制度；另外就是大法官在第四九九号解释创设的修宪界线，立法委员如果以为祭出「防卫性民主」就可以用法律创设违反民主的制度，就像用「转型正义」的魔法，就可以把法治国的原则统统变不见一样，那就大错特错了，请哪个德国老师来敲边鼓都一样，抽象谈理念没问题，我绝对不相信谁敢为这样囫囵吞枣的「借鉴」背书。
第二，更要不得的，是故意稀释民主的概念，把防卫特定政治主张等同于防卫民主，而把单纯持不同政治主张者，迳认为是民主的敌人。在所有统治权已经分裂的国家──不包括像西班牙、英国那样有人要分裂的国家，民主的一方都不会把再统一或彻底独立的选择排除在可民主的范围，甚至祭出「防卫性民主」的大帽子来恫吓或果真动手。西德在上世纪70年代初期为了要不要东进，几至分裂，没有任何人把违宪政党的高帽丢给主张东进而可能永久丧失统一可能的社民党，或反对东进以保留统一可能的基督教联盟，你可以争执东进的宪法界线，但不能否定东进的民主选择。同样的，3年前被南韩宪法法院判决违宪的统合进步党，理由也不是它急着和北韩统一，而是这个已经有5个国会席次的政党力主修宪建立类似北韩的体制，而且已有具体破坏韩国通信和储油等基础设施的计划。
以我个人观察台湾这个充满小确幸思维的民主，已经没有需要防卫的危险。我们真正需要的，是民主的深化。怎么深化？首先就从跳出统独这个假议题开始！中国统一或台湾独立的主张有多虚假，现在不要说同情民进党的客人如王丹博士，随便问问那个路人都已经看得非常清楚。我一直以为，蔡总统会是最有条件跳出偏狭统独争议的领导者，逐步开始深化我们这样浅碟无内容的民主政治，很遗憾的是，到现在为止看到和听到的还是虚无飘渺的「台湾价值」，而不是民主价值。我真的看不出这样直接间接鼓动的台湾民族主义，有比对岸习近平主席宣扬的中国民族主义，高明到哪里去。民主再不深化，会有愈来愈多人觉得它不值，那时候碰到真正危险，恐怕也没有谁出来防卫了。
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● 苏永钦，政治大学法学院讲座教授。本文转载自2018年1月28日《联合报》A12版。本文言论不代表本网立场。论坛欢迎更多声音与讨论，文章请寄editor@ettoday.net