苏友辰／汤景华纵火不判死 最高法院生死裁判困境
▲汤景华纵火烧死6人，经四度判死，日前最高法院依据公约解释意旨改判无期徒刑。（图／ET资料照片）
男子汤景华因官司纠纷，进而于2016年3月23日凌晨到翁姓男子三重住处骑楼纵火，导致翁家6人身葬火窟死亡。原本一、二审及更一、更二审的承审法官，均认为汤男恶性重大至极，四度判处死刑，但日前最高法院以汤男基于「间接故意」犯下杀人罪，依《两公约》规定不能判死，乃撤销原判决，并自为改判无期徒刑定谳（最高法院110年度台上字第3266号刑事判决）。判决一出，引发舆论哗然，质疑最高法院不该拿《两公约》当「免死金牌」，选择无期徒刑为被告开脱，也有检察官投书认为「判死改无期，最高院误解国际公约？」而学界公法、刑法学者亦有呼应者，孰是孰非，值得推敲深思。
直接故意与间接故意的一字之差
惟我国《刑法》上的故意，依行为人之认识与意欲之强弱，于第13条第1项、第2项分为直接故意（或称确定故意）与间接故意（或称不确定故意、未必故意）两种。前者指行为人对于构成犯罪之事实，明知并有使其发生之决意，进而实行该犯罪决意之行为；后者指行为人对于构成犯罪之事实，预见其有发生之可能，因该犯罪事实之发生不违背其本意，乃予容认而任其发生者而言。此乃法律适用因一字之差，而有生死不同的判决结果之故。
值得注意的是，早在《两公约》施行前，最高法院即认为直接故意与间接故意两者的性质、态样既非相同，其恶性之评价即有轻重分别，自影响于行为人责任及量刑结果。例如：最高法院94年度台上字第6934号刑事判决，即以被告杀人并非出于「直接故意」，其恶性与直接故意的杀人行为仍有不同，而判处无期徒刑可按。
继之，2009年立法院通过《两公约施行法》，该施行法第2条赋予《两公约》具有国内法的效力。其中《公民与政治权利国际公约》（下称《公政公约》）第6条第2项规定：「凡未废除死刑之国家，非犯情节最重大之罪，……不得科处死刑。」实务上并依照联合国人权事务委员会相关解释，认为上述条约所称之「情节最重大之罪」，系指「蓄意杀害并造成生命丧失」之情形，例如：最高法院在103年度台上字第807号刑事判决（林基雄杀人案）即引用《公政公约》上开规定明确揭示，基于「不确定故意」以纵火方式造成杀人结果，即与「蓄意杀害并造成生命丧失」不符，不得判处死刑。本案历审法官对此前例应知之甚详，何故不为援引适用，颇令人费解。
最高院不得已的免死适法判决
接着，人权事务委员会于2018年通过第36号一般性意见（下称第36号意见），内容有70点之多，取代1982年的第6号意见及1984年的第14号意见，成为解释《公政公约》第6条的重要依据。而根据第36号意见第35段更进一步明确阐述：「『情节最重大之罪』一词必须作严格解读，仅限于涉及故意杀人的极严重罪行。在第6条的架构内，未直接和故意导致死亡的罪行，如谋杀未遂、贪腐及其他经济和政治罪行、武装抢劫、海盗行为、绑架以及毒品和性犯罪尽管具有严重性质，但绝不能作为判处死刑的理由。……」，可说实质限缩死刑规定的适用范围至为明确。
由此可知，在汤景华案中，最高法院将最严重的罪行限缩于涉及直接故意杀人的犯行，排除间接故意似为正确结论，符合人权公约意旨及该院所作成的前例。而在量刑上，根据最高法院2021年7月2日新闻稿指出：「综合审酌上开量刑情状，汤景华本件罪行在公政公约的拘束下，既不能判处死刑，其罪责最重上限是无期徒刑，而无期徒刑依法执行逾25年，且有悔改实据，始得假释出狱，依他的情形，如果可以假释时，已逾75岁年迈的人。本院认为对于汤景华量处无期徒刑，使他在监狱中长期隔离并施以矫正，即与罪责相当。」本件最高法院不顾可能背负「恐龙法官」骂名的舆论压力，仍依据公约解释意旨撤销更二审死刑判决，改判无期徒刑，可谓不得已所做适法的抉择。
汤景华案历审争议不断，除上述死刑量刑外，前此有学者质疑法官轻率认定烧机车即等同于故意杀人，如此连跳三级而论断故意，恐有违法之虞。对此，最高法院就更一审判决，已于2020年3月4日以109年度台上字第334号刑事判决指出汤男始终否认有烧毁住宅及杀人的意思，原判决未查证清楚，理由也有不备，故第二次发回高等法院要求厘清行为人主观上是否具有杀人的故意，不能仅因为生命法益受侵害的结果，反推具有杀人故意，亦不能迳以放火直接故意之存在，推论出具有同样的杀人直接故意，仍须回归到纵火及杀人各个构成要件事实独立去做判断。若将来本案最高法院判决全文出炉，以其一放火行为触犯数罪，有《刑法》第55条想像竞合犯适用，从一重论以杀人罪，似可化解纵火即杀人的三级跳质疑。
值得深思明辨的是，目前国内司法实务要判处死刑有两大关卡，第一就是「教化可能性」，第二就是「两公约」，申言之，即「精神疾病不能判死」、「未必故意不能判死」，为死刑设下重重限制。根据笔者观察，最高法院终审的死刑判决的确有逐年下降趋势，然而，如此杀人不偿命的裁判，不符应报主义的想法，对于侵夺他人生命之人主张宽贷予以免死，显然不符国民法感情的期待，而相对的该如何安顿被害人家属的创痛，以避免对立加深？过去曾有立委及学者倡议以不能假释的无期徒刑取代，然终身监禁形同对受刑人长期精神虐待不人道的酷刑，违反《禁止酷刑公约》的国际规范，也会造成国家资源的耗竭，恐非大家所乐见。
事实上，最高法院法官也是有人性良知高级知识份子，对于凶残杀人案件应报之心境，应该「人同此心，心同此理」，然法律公约框架如此，执法者也只能依法裁判，而不能脱法裁判，呼应社会大众「判死」的期待。应反思的是，犯罪被害人的保护，依2017年司改国是会议的决议，应不局限于给予金钱补偿和法律协助，也不应局限于现行法所定的保护措施而已，而必须是跨部会合作建构一整体性的制度上、精神上与物质上的支持网络，以提供完整且健全的保护措施，减轻其伤痛，以及减少社会大众的怨怼不满，这或许也是解除法官裁判困境的良方，也当是法治国追求公平正义、保护善良的精神能够永系于不坠。
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