张静／从滥用自由心证谈《法官法》修法
▲陪审团协会等多个团体，于今年5月初到司法院前要求加速司改。（图／记者吴铭峰摄）
●张静／律师
我国人民对于司法的信任度一向不高，故对于司法改革的呼声也一直始终不断。2017年的司法改革国是会议已然有近百个议题，但其中国人最关注的议题应该有二：一是针对人民参与审判制度应采取陪审制或参审制的议题，此不在本文讨论之列；另一则是淘汰不适任法官的议题。最近为了法官法第30条第3项：「适用法律之见解，不得据为法官个案评鉴之事由。」之是否应该或如何修正，相反意见的对立搞得沸沸扬扬，就跟能否淘汰不适任法官的关系极大。
因法官法第30条第1项规定：「司法院设法官评鉴委员会，掌理法官之评鉴。」而同条第2项则规定有一共7款的法官应付个案评鉴事由，如有此等情事的法官经送个案评鉴后，法官评鉴委员会（下称法评会）依法官法第39条第1项第1款规定：「得评鉴为有惩戒之必要，并报由司法院移送监察院审查，并得建议惩戒之种类。」至惩戒之种类，依法官法第50条第1项第1款至第3款，分别列有免除法官职务并丧失公务人员任用资格、撤职并于1年以上5年以下期间停止任用或免除法官职务并转任法官以外之其他职务的惩戒，都足以淘汰不适任法官。而监察院审查后，如认该法官应予惩戒，依法官法第51条第1项规定，就由监察院弹劾后移送职务法庭审理。且同条第2项还规定：司法院认法官有应受惩戒之情事时，除依法官评鉴之规定办理外，也得迳行移送监察院审查。至经监察院弹劾后移送职务法庭审理，职务法庭即得判决为上述三种惩戒处分之一。
但因法官法第30条第3项另规定：「适用法律之见解，不得据为法官个案评鉴之事由。」另法官法第49条第2项也规定：「适用法律之见解，不得据为法官惩戒之事由。」故法官一旦其所作为，是落入所谓「适用法律之见解」之范围时，是既不能请求付个案评鉴，也同样不能予以惩戒，淘汰不适任法官即成空谈。
上述的法官惩戒规范，依法官法第89条第1、4、5、7、8等项也同样适用在检察官的评鉴及惩戒上。
至所谓「适用法律（之）见解」，其界限为何？依中华民国法官协会等11个团体于108年5月6日所联合发布的新闻稿指出：「任意评鉴个案法律见解及涵摄适用，将变相影响判决结果，摧毁审判独立之基石。」此中缘由是因财团法人民间司法改革基金会就法官法第30条第3项曾有提出民间版的修正条文：「仅指摘法官适用法律之见解有违误者，不得付个案评鉴。但事实及法律间之涵摄错误，不在此限。」所谓「涵摄错误」依其修法理由是指：「事实认定与卷内证据明显不符、对于争点有所误认、欠缺法条所规范之构成要件事实而为相反之认识等。」至于法律见解与涵摄适用二者间之关系为何？究竟是截然不同概念的两码子事项，还是上位原则概念与下位例外概念一码子事项，此尚有争议，而中华民国律师公会全国联合会于108年5月6日所发出的联合声明则认为：将事实及法律间的涵摄错误作为评鉴事由，明显已侵害审判独立原则，事实及法律间之涵摄为其审判核心，不应作为评鉴事由云云。此明显可见，不论如何解释「适用法律（之）见解」是否包含「事实与法律间的涵摄适用」，都应是属审判核心事项。
▲笔者认为自由心证应本乎证据法则而为自由判断，非可恣意擅断而为，法院本于确信依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理法则及经验法则。（示意图／视觉中国CFP）
宪法固然明文保障法官独立审判，因而形成所谓审判核心之理论，认为法官对于诉讼程序之进行，有关证据调查、诉讼指挥、事实认定、法律见解之采用及法律效果之量定等，都是属审判核心事项。最近因监察院弹劾彰化地检署陈隆翔检察官，检察官连署书反对弹劾案则提及侵犯检察官认事用法的所谓「侦查核心」事项。在本文中，要提出探讨的是自由心证此一事项，一定是属所谓审判核心（或侦查核心）事项，应无争议，那在法官（或检察官）滥用或误用自由心证时，是否就一定不能对法官（或检察官）加以评鉴或惩戒？
所谓自由心证（主义），就法院所行的诉讼程序而言，就是在诉讼之言词辩论程序终结后，对于已合法存在案卷内之证据，其证明力之强弱有无，也就是证据价值如何评价，委由法院即审判者（包括职业法官、陪审员、参审员）在评议、判决时予以自由判断之谓。足见无证据（存在）即无自由心证可言。自由心证应本乎证据法则而为自由判断，非可恣意擅断而为，法院本于确信依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理法则及经验法则。
乃论理法则及经验法则，就是自由心证之证据法则，但并不以此为限，如被告或共犯之自白，不得作为有罪判决之唯一依据，仍应调查其他之证据之所谓补强法则亦是。不过，因自由心证所自由判断者，为已经存在之证据的证明力，自由心证本身既非证据，自由心证也不足以创造证据。而资为自由心证判断事实真伪之证据，必须合法存在，亦即于案卷内可以参见者为限，若无合法存在之证据，其自由心证即必属违法。
参考台中高等行政法院于106年3月9日宣示该院104年度诉字第228号行政判决，依其理由有如下一段论述：「行政诉讼采自由心证主义，所有人、物均得为证据，并无证据方法或证据能力之限制。依此，课税之证据能力，系指稽征机关得据以认定课税要件事实之证据方法，而在与刑事诉讼严格证据主义有别之自由心证主义认定课税之证据种类上，稽征机关对证据之取舍及证据价值之判认，应不受限制」云云。核此判决三位合议庭的林秋华、刘锡贤、庄金昌法官对自由心证之认知，如果不是因不懂什么是自由心证而误用，就根本是滥用了自由心证。
因为不论是民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼个案，所有人、物之得为证据，非但必须在每一个案的案卷内存在，尚必须是合法存在，更绝非无证据方法或证据能力之限制，只是民事诉讼之限制最宽、行政诉讼次之，刑事诉讼则因采严格证据主义，所以限制最严。
至于那些案卷内之资料是证据方法而有证据之适格，它包括供述证据与非供述证据两大类，供述证据有
1.证人含共犯及被害人之证言。
2.鉴定人之鉴定。
3.文书或录音物内所记载或存在之内容（即书证）。
4.还有刑事被告之陈述（自白）及民事诉讼及行政诉讼之两造自认之主张。
至非供述证据是指物证，包含任何书面的存在本身（而非书面所记载之内容）及录影物之内容。以行政诉讼而言，检察官依刑事诉讼法起诉被告之起诉书，即使存在某一行政诉讼个案中，但起诉书所记载之被告犯罪事实内容，绝不能成为行政诉讼个案的证据方法，因为起诉书所记载之被告犯罪事实内容，它不是证据，而只是检察官的主张，它本身都是需要靠证据来支持其记载内容真实的一份书面，除非只是证明检察官有起诉此一事实，它才是一种（非供述证据的）证据方法，但它也仅能证明被告曾经有被起诉之事实，而起诉书所记载被告犯罪事实之内容，它就不是行政诉讼上合法的证据方法。因之，行政诉讼绝对有证据方法之限制，当然也必然有证据能力之限制。
所谓证据能力，不同于证据力或证明力，一份证据资料必须被证明是合法取得的，才是有证据能力的证据，证据能力是合法证据客观存在之前提，有证据能力的证据，才是自由心证所能判断的证据，例如经证实是属刑求被告之自白，它既不能在刑事诉讼上有证据能力，在行政诉讼上甚至在民事诉讼上，它同样没有证据能力。再如非法窃听所得的证据，它同样不能在刑事诉讼、民事诉讼及行政诉讼个案中当成合法的证据，可以被法官自由心证据以判断事实之真伪。
▲笔者质疑如不能将滥用自由心证的法官付个案评鉴据以惩戒加以淘汰，我们还需要法官法做什么？（图／视觉中国）
因之，没有证据能力之证据，根本不是自由心证所能据为判断的证据，台中高等行政法院承办104年度诉字第228号行政判决的三位合议庭法官，如非滥用了自由心证，也至少误用了自由心证。就单一行政诉讼个案而言，滥用自由心证固然比误用更为可恶及严重，但是就经由他们三位合议庭法官多年来所作的全部判决而言，如果一直都系误用自由心证来判断这是事实的话，代表着三位法官从来就不懂什么叫做自由心证，从来没有正确适用过自由心证，那他们过去及未来的判决，那件自由心证下的事实认定会是正确的？那误判或冤判案件究竟会有多少？想起来都让人胆颤心惊，台湾为何会有这么多的错案、冤案，其实，有蛮大一部分原因是这么来的。
对自由心证的滥用或误用，其实就是对自由心证有着故意让它出错或有重大过失违法的法律见解，而且在法律与事实间之涵摄判断时，也同样会有涵摄适用上的错误，因为没有证据适格的资料（它连证据都称不上），及没有证据能力的证据资料，被当成是自由心证下认定事实之依据，这样所认定的事实一样也是错误的，则在法律与事实间之涵摄适用时，也必然不可能是正确的，那这样滥用或误用自由心证的法官（及检察官）们，究竟能不能将其等交付个案评鉴及送惩戒？
以法官（及检察官）的专业素养而言，不懂自由心证而误用习以为常者，究竟是少数中的少数，故自由心证的滥用才应是造成冤案、错案的主因。因如何认定犯罪事实，或如课税等行政罚的事实，法官的自由认定权限非常大，故有学者指出：「会掩盖在自由心证下容易成为法官滥权的领域，用来交换个人利益，就会制造贪污法官，用来掩饰专业上的不足，就会制造恐龙法官。」台湾司法不受人民信赖，自由心证的滥用该是最重要的原因。试问，如不能将滥用自由心证的法官付个案评鉴据以惩戒加以淘汰，我们还需要法官法做什么？
在还没有法官法适用的时代（法官法是于101年1月6日施行），司法院公务员惩戒委员会（下称公惩会）92年度鉴字第10095号判决有谓：「法官裁判显然违法或显然违背证据法则、经验法则，其违法失职，无关乎审判独立问题者，监察院非不得弹劾，移送本会惩戒。」又公惩会100年度鉴字第12011号判决亦谓：「但法官于审判中所为之具体决定，若无任何合理之解释得以支持其法律适用，而属明显违法者，自不得以审判独立为由，而规避其并未依法审判之违法，否则即与首开宪法第80条规定之意旨不符。」核此二判决明白揭橥法官的具体决定或裁判明显违法，或显然违背证据法则、经验法则、法律适用明显违法者，均得构成法官惩戒之事由，则适用法律见解及涵摄判断之违法，自亦包含其中。观诸台中高等行政法院104年度诉字第228号行政判决就自由心证所为之裁判，正是没有任何合理之解释得以支持其法律适用而属明显违法者。
其后，在法官法施行后，法评会102年度评字第1号决议书有谓：「按证明力之判断与心证之形成，固属审判核心，惟仍不可恣意为之，此观诸刑事诉讼法第155条第1项：「证据之证明力，由法院本于确信自由判断。但不得违背经验法则及论理法则。」之规定，以及民事诉讼法第222条第3项：「法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理及经验法则。」办理民事诉讼事件应行注意事项第88条第3项：「法院判断事实真伪时，不得违反逻辑上推论之论理法则，亦不得违背日常生活经验所得而为一般人知悉之普通法则或各种专门职业、科学上或技术上之特殊法则。」等规定自明。判决违反上开规定虽得作为上诉之事由。惟判决所违背之经验法则若已属「科学法则」之范畴，而非仅属专家之意见时，因已动摇人民对司法信任之根基，依法官法第30条第2项第1款之立法意旨，应可纳入个案评鉴与否之探讨。换言之，若某项业经调查之证据显示已有科学法则之存在，且与判决结论有重大关联性，未附具理由加以审酌判断，将造成判决结果显与科学法则违背，至司法威信受有立即明白的危害时，始有探讨是否构成法官个案评鉴之必要。」
又法评会104年度评字第2号决议书还更认为：「至于实体部分，除非该羁押处分之事实认定或要件之涵摄解释判断，依一般理性、良知及富经验之人已难想像其存在任何合理根据得以支撑该决定，而可评价为恣意或显然违法者，基于审判独立原则之维护，对于法官于审判中认事用法所为之具体决定，原则上非属本会审查之范围…。」核此二决议书都为审判独立或所谓审判核心，与包含法律适用见解及涵摄判断在内的惩戒事由划出「恣意或显然违法」的红线。乃法评会也认为证明力之判断与心证之形成，在恣意的情况下，也可以纳入法官的评鉴范围。
因而，在法官（及检察官）滥用或误用自由心证的情况下，若没有任何合理之解释得以支持其法律适用即其自由心证者，自足以构成惩戒法官（或检察官）之理由。兹为免未来评鉴及惩戒法官（及检察官）所生之争议，自有修正法官法第30条第3项（及第49条第2项）予以明文规定适用法律见解及涵摄判断明显违法得付个案评鉴（及惩戒）之必要。以法律人的专业素养，只要不本位本义、不官官相护，应该不难找到这条淘汰不适任法官（或检察官）的红线吧！
热门点阅》►监察院弹劾司法官 宪法依据何在？►看更多【司法人权】相关评论
►随时加入观点与讨论，给云论粉丝团按个赞！
●以上言论不代表本网立场，《云论》提供公民发声平台，欢迎能人志士、各方好手投稿，请点此投稿。