连载46／小巨蛋案公私法交错竟成灰色争议地带

▲北市府宣布与东森巨蛋终止契约，但《政府采购法》中规定，厂商必须一审判决有罪，才不可做为决标对象。（图／Jimmy Yao／flicker）

台北地检署起诉王令麟涉及围标案后，北市府就宣布与东森巨蛋终止契约，陈清秀认为，《刑法》上有「无罪推定原则」，依此原则，绝非检察官起诉就认定围标，应该以第一审有罪判决，较符合《政府采购法》体系解释。

陈清秀检视相关规定认为，不是检察官起诉就认定是违法，必须要第一审判决围标有罪，才构成违法行为，禁止参与投标。因此，《政府采购法》第50条中规定的厂商违反法令、显失公平行为，有关涉嫌围标行为，要配合第101条第1项第6款：「如果是厂商涉及围标，第一审有罪判决，政府机关必须刊登在采购公报，当成禁止投标或作为决标对象，当事人不服可以申诉。」也就是一审判决有罪，才不可做为决标对象。

如果只是针对围标就解约，现在判决无罪定谳，陈清秀认为，政府应该依确定判决认定的事实处理，但因为围标是三个事由的其中之一，剩下的另两个理由：LED延宕设置以及东森巨蛋股权转移，整体观察，影响并没那么重大，而围标案就像是压死骆驼的最后一根稻草，有围标案就变得情节重大，如果拿掉围标案，这情节就不是那么重大，就不能终止契约。

依行政法的理论，事后情事变更，发现新事实、新证据，证明当初错了，依据《行政程序法》第128条的救济条款，应该撤销、变更原来的行政决定，回复到原来的法律状态。如果围标案拿掉，就不是情节重大，就应是催告改善而不是直接解约。但民事合约在终止契约之后，要怎么回复原状？

东森巨蛋案比较复杂。陈清秀认为，台北市政府体育处终止与东森巨蛋的合约后马上强制执行，已是既成事实，要回复原状，其实是覆水难收，更何况还与第三人有关。一来是已经执行完毕，二来是涉及第三人善意保护，如果是当时弄错了，就是损失补偿或是损害赔偿；如果不是故意或重大过失，就是损失补偿，否则就有国家赔偿的可能，或是变成违约债务不履行，这样又更为复杂。

至于行政法院认为台北小巨蛋案是东森巨蛋公司与台北市政府间的私法争议，为何可以动用警察权来接管？陈清秀认为，此案是公、私法交错的领域，产生界面的横向联系没有做好，普通法院可能认为，市府依据《行政执行法》的规范，已经照法定程序处理，但行政法院却认定是走私法程序，等于互相踢皮球，两边都不管，东森巨蛋公司就变成被害人。

台北市政府体育处认为是做行政处分，但到行政法院却认为是私法契约关系，案件到了普通法院，则是认为已经照了行政程序进行；同一件事，行政法院和普通法院认定有矛盾。

如果依行政法院的认定，理论上就成立国赔，代表台北市政府没有依照行政执行法规定处理小巨蛋案，即台北市政府并未做行政处分，东森巨蛋就不能打行政诉讼，也就是表示此案是私法争议。那么，既是私法行为，又怎么可以用《行政执行法》强制执行？陈清秀认为，因为法院对事实认定不同，造成东森巨蛋公司在小巨蛋案中求诉无门。

▼台北市政府处理大巨蛋案，陈清秀认为，柯文哲不承认前任市长订的合约，但除非有重大违法，否则动不动就要推翻合约，投资活动将无法进行。（图／记者陈家祥摄）

同样地，台北市政府对于大巨蛋也没处理好。陈清秀认为，新市长柯文哲上台想要翻案，不承认前朝市长订的合约，但房地产有涨有跌，天晓得未来市场收益可否将投入成本回收？陈清秀说，除非有重大事证可以证明有违规、违法，否则动不动就要推翻已经签订的合约，投资活动将无法进行。执法者应该要有信赖保护原则及法的安定性的适用，否则将变成有不可预测的「政治风险」，而不是「营运风险」了。

本来《促进民间参与公共建设法》是良法美意，希望能够推动公私协力合作，但现在搞得大家都怕怕的、不敢参与了，严重影响民间的投资意愿。（本文转载自《都是巨蛋惹的祸》）