叶益发／口交而无性器官接合竟被判通奸罪，合理吗？
▲高院曾有判决指出，与配偶以外之人，借口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所为之性行为，客观上已侵害夫妻双方互负之忠诚义务，因此构成通奸罪。（图／视觉中国）
我国有关通奸罪的规范，在刑法第239条规定「有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑。其相奸者亦同」。该条所称之「通奸」，传统上指由于男女双方合意，而为奸淫；所谓「奸淫」指男女交媾行为，亦即成立通奸罪以异性之间性器官的接合为限。
在民国88年修正刑法第10条第5项有关「性交」的立法定义时，刑法第239条仍保留「通奸」或「相奸」用语，而未与刑法第10条第5项之「性交」同时修正，因此实务上一向认为，就刑法第239条之通奸或相奸，立法者有意维持原来该条「系指男女奸淫行为」而不扩及修正后之「性交」，因此仅与小三有「口交」行为，在过去实务上一向认为是不会成立刑法上的通奸罪。
但是台湾高等法院高雄分院103年度上易字第107号判决提出新见解，认为与他人口交亦成立刑法第239条之通奸罪。其主要理由在于：
刑法于88年修正时，其明文增订「性交」之定义，并将原法条中关于「奸淫」之用语悉予变更者，立法目的原已明揭：「关于性侵害之意涵，如今不再局限于传统刑法上所谓性器官之插入或接合了，由于使用异物或其他方式，亦足以造成性侵害，因此，刑法上强奸及奸淫之定义，也应该有所改变。再者，因为奸淫一词本身含有歧视及否定之意味，故在本席（谢启大委员）等人之提案中，改以较为中性的字眼『性交』以为替代。」因此，刑法第239条之通奸罪，条文用语虽未以「性交」替换，仍不得置以上立法说明于不顾，将立法者于修法时，明揭改变并扩大其意涵之「奸淫」（「通奸」、「相奸」）一词，仍解为未经变更修正前之原意，故步自封。
另外，刑法第239条关于通奸罪及相奸罪之构成要件行为，是以有配偶之人与其配偶以外之人，发生足以侵害自己或他人夫妻双方互负之忠诚义务，致妨害婚姻、家庭制度及社会生活秩序，而合于现行法律及一般社会共同生活规范所认知内涵之「性行为」为其要件。何况，当今社会就传统对个人性别倾向差异之漠视及不当区隔、限制，已然日趋正视及尊重，其非以生理器官上之男女性别关系，而足以侵害以上立法目的者，所在多有，则其与配偶以外之人，借口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所为之性行为，客观上已堪认为侵害夫妻双方互负之忠诚义务，而致生妨害婚姻、家庭制度及社会生活秩序者，自亦该当于刑法第239条关于通奸罪及相奸罪之构成要件。
以上见解在大法官会议第748号解释宣告限制同性婚姻为违宪之情形下，值得重视，但仍有如下需探讨之处：
1.刑法第10条第5项有关性交之立法定义中，有关「以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为」是包含以「器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为」，例如以竹杆或牙刷进入他人之性器、肛门等变态或病态性行为，上述行为在刑法上可能成立重伤罪或伤害罪外，仍与刑法第10条第5项有关性交的定义相符。但这与一般社会所能认同的性行为有很大的差异，因此，刑法上有关通奸罪中有关性行为之定义，是否需与刑法第10条第5项的立法定义等量其观，殊值可疑。
2.88年在修正有关「性交」定义时，刑法第239条与修正之刑法第240条、第241条同属刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，但该章刑法第240条、第241条之「奸淫」均与刑法第10条第5项之性交同时修正，而同章第239条之「通奸」或「相奸」，则未与刑法第10条第5项之「性交」同时修正，这是立法疏漏或是有意保留？如果是立法疏漏，则上述台湾高等法院见解自属妥适。但如果是立法时，有意保留刑法第239条之通奸或相奸，仍维持原来该条指男女奸淫行为而不扩及修正后之「性交」，则以上实务见解就有违反刑法类推禁止原则之疑虑。
笔者以为，刑法第239条之通奸或相奸用语，参照相关资料，应是立法时有意保留。但是上述判决所提出，「扩大刑法第239条之通奸或相奸有关性行为之范围」，是以有配偶之人与其配偶以外之人，发生足以侵害自己或他人夫妻双方互负之忠诚义务，致妨害婚姻、家庭制度及社会生活秩序，而合于现行法律及一般社会共同生活规范所认知内涵之「性行为」的见解，值得未来修法参考。