吴景钦／【大同经营权】刑事处分能预防中资染红企业吗
大同公司的股东大会中，公司派与市场派大斗法，在前者剔除近一半的投票权下，取得9位董事的席位。只是如此的争执必将转入长期的诉讼战。而因大同公司承揽国安、国防等机敏事业甚多，致衍生出有否中资介入经营权，并因此危及国安的疑虑。公司派、市场派相互指责有中资染红的情况下，能否以刑事处分提前预防，就成为重要课题。
根据《国家机密保护法》第34条第1项，只要刺探或收集依法核定之国家机密者，不论有无意图要泄漏或交付他人，就可处五年以下有期徒刑。若为外国、中国、香港、澳门、境外敌对势力或其派遣之人，根据同条第3项，法定刑就提升为一到七年有期徒刑。又依此条文第4项，就算是预备或阴谋，也可处一年以下有期徒刑。故若遇有中资或外资欲借由争取企业经营权以获取国家机密，似可依此等条文，启动刑事调查与处分。
但是对绕道第三地区的中资认定，一向处于浮动状态。因依《大陆地区人民来台投资许可办法》第3条第2项，除中资持有第三地公司的股份超过三成较为明确外，对于第三地区公司的所谓控制能力，到底如何认定，难有客观基准而易生争议，甚至进入法庭的诉讼。
其次，无论是中资或外资，若从单纯投资转向争取机敏事业的经营权时，能否认定是属刺探国家机密的预备犯，也会有很大的争议空间。尤其是刑事的强制处分，如搜索、扣押，依据《刑事诉讼法》第122条，必须达于相当理由的犯罪嫌疑才能够发动。但在法无禁止中资或外资争夺国内企业经营权下，要说有相当理由与证据认为已处于预备阶段，实也太过。
就算认为可以发动强制处分，并以法院令状扣押股东权，但依《刑事诉讼法》第133条第5项，也仅是禁止股份的处分，恐不及于股东权的行使，致无法防止股东争取经营权。
总之，于中资或外资欲争取机敏事业经营权的阶段，实与国家机密的核心尚有一段距离，基于刑事强制处分的最后手段性，自无法加以介入。尤其在客观证据尚属薄弱下，若动辄以刑事手段来处理，就会侵及公司自治与市场机制的核心，甚至可能使执法者被指为是企业某一方的打手，致使公亲变事主。因此，如何建立民间机敏事业的防护法制，甚至是否有制订《反经济渗透法》的必要性，实皆为立法者必须尽速思考的重要任务与义务。
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●吴景钦，真理大学法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法税改革联盟发起人及超征还财于民公投提案领衔人。以上言论不代表本报立场。