陈砥柱／保护国家主人翁 修法加重刑度能减少虐童案？
▲光是修法增加刑度是无法减少虐童案发生，若要产生恫吓效果，还必须针对行为的构成要件进行调整。（图／CFP）
近年来，凌虐甚至杀害幼童的新闻日益频繁地出现在新闻里前，每每引起阅听大众的不舍与痛心。也许是听到了这股民怨，多名立委于今年再度联署提案，欲修正刑法第286条对于未满16岁之人，有凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或发育者之行为者，提高法定刑期（主张增加最低刑期为6个月以上的规定），另增列加重结果犯的规定（主张因而致死者最高可处死刑）。简言之，立委希望以加重刑度的方式来恫吓潜在的犯罪人，扩大保障儿少之生命与身心健康，立意良善，值得肯定。
现行刑法第286条第1条的规定为，「对于未满16岁之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或发育者，处5年以下有期徒刑。」以某个实际进入法院的案件为例：「乙某为导正A童说谎、偷窃及偷吃等屡次偏差行为，先于105年8月某日，徒手殴打A童之脸部及身体多处；又于105年9月某日，以皮带鞭打及徒手方式，殴打A童之头部、脸部及身体等处；再于105年9月某日，以皮带、脚踹及徒手方式，殴打A童之头部、脸部、身体、手脚等处，致A童受有头面部、颈肩部、背臀部、四肢部、阴部多处挫伤瘀青，以及胸腹部多处挫伤瘀青，合并双侧气胸及纵隔腔积气等伤害……」，看到这个案例事实后，多数人都会认为乙某已构成刑法第286条的犯罪。
然而，按照司法实务见解，刑法第286条处罚的凌虐行为或类似行为，是指具有时间与行为持续性之凌虐行为，且态样包括积极性之殴打、烧烤、捆绑身体，或消极性之食不使饱、病不使医、伤不使疗等，换言之，「具有时间与行为持续性地积极或消极不人道对待」是构成刑法第286条与否的关键。因此，上述案例事实的实际审判中，犯罪行为人前后三次积极性不人道对待，虽然令人厌恶，但是否具有时间与行为持续性，即有讨论空间。
而由地方法院的判决结果（士林地方法院刑事判决106年度诉字第327号）可知，法院合议后，无法确认犯罪行为人是持续相当期间以积极不人道方式对待A童，最终仅能改以刑法第277条普通伤害罪结合《儿少法》第112条第1项前段进行判决。法院受限于需要依照法律规定及实务见解以谦益性的思想进行判决，保障每个人的权益，不能擅自扩张何谓凌虐的定义。
回过头来说，立委提案是希望透过提高刑法第286条的刑度来达到恫吓效果，但修法方式仅增订「最低刑度为6个月以上」，以及增列「因而致死者最高可以处以死刑」，纵使修法最后顺利通过了，但修正后所处罚的犯罪行为仍然是「施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或发育者」，相较于修法前的条文并未改变。为何不针对刑法第286条所规范的行为态样有所调整？或是借由修法进一步阐明呢？
纵使增加刑度的修法提案通过，只要行为的构成要件不变，这些凌虐儿童的个案只会构成「刑法伤害罪＋违反《儿少法》」，还是难以用立委预设的「刑法凌虐幼儿＋违反《儿少法》」来判决。
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●陈砥柱，因对法制新闻有兴趣而进修并通过律师考试，从工程师转为执业律师，于电子公司的法务智权部门服务，也是公益性质的台北市政府廉政透明委员会委员。以上言论不代表本报立场。