书评／汤文章法官：都是行政权过于专断惹的祸
▲台北市政府强制接管小巨蛋一案，可见行政权之专断，行政机关不顾公共利益及投资人权益，如何促进民间参与公共建设。（图／东森国际提供）
《都是巨蛋惹的祸─台北小巨蛋接管内幕大公开》这本书，除将台北市政府与东森巨蛋间有关小巨蛋经营权及终止经营的过程，做了详细的描述外，更重要的是，指出长久以来困扰着行政部门及司法机关，也经常是人民诟病的三大争点：一、行政权专断；二、正当法律程序的遵循；三、裁判歧异的处理。
首先，这本书告诉我们，行政权是专断的。近十几年来，公部门为推行民营化，引进民间企业来经营管理公共建设的方式愈来愈多。公部门拥有庞大的资源，但因公部门体制僵化，若可以将公部门拥有的资源释出，由民间业者竞逐、分食，一来借由公部门之资源促进民间之经济及提升就业环境；二来可借此导入私部门之效率，矫正公部门特有之僵化体制带来之无效率。所以，为引介民间资源投入公共建设領域所制定的《促进民间参与公共建设法》，由政府提供各种诱因，例如法令松绑及给予民间租税优惠，以便促进民间参与公共建设。
该法之立法意旨完全符合公私协力之世界潮流，也是世界各国政府兴办公共建设之主要模式，在政府财政困窘之今日，政府推行民营化的政策应该是正确的。但因该法本来就具有「招商」的性质，所以在制度设计及执行层面上应创造一个友善的投资环境，让民间业者愿意投资。所谓友善环境包括行政行为的可预测性，以及权利被侵害时的可救济性。
行政机关固然着重效率，但亦不能恣意，尤其在涉及人民权利义务事项时，行政权更应该自我谦抑，否则即违背宪法保障人民财产权之意旨。然而，台北市政府以东森巨蛋与竞标厂商间有协议围标，作为与东森巨蛋解约进而强制接管的主要理由，主要是依据台北地检署侦查后起诉书记载各项证据，以及东森巨蛋有使竞标厂商法人股东取得25％股权之事实。台北市政府作为行政机关，虽无司法调查权，但仅仅依据地检署之起诉书，即将金额如此庞大之OT案解除，是否过于恣意？纵然行政机关有积极主动的效能考量，为避免侵害公共利益，须迅速处理，但「公共利益」本来就是不确定的法律概念，且事后证明，接管后，台北市政府收取的权利金还是少于东森巨蛋未解约时应上缴的权利金，并不符合公共利益。
其次，在民主国家行政机关对于财产权的侵害，应该遵循正当法律程序，且事后应受司法审查，若有错误，更应给予人民救济机会。尤应依据比例原则审查侵害行为是否符合「必要性」。强制接管营运涉及到被接管公司事务之执行、财产支配、人事任免及员工雇用等事项所牵涉的利益层面庞大，纵使认为东森巨蛋围标，难道除了强制接管外，没有其他较缓和的处置方式？而且，强制接管营运是剥夺人民财产权的严重处分，自应该将接管的事由明确化，借以限缩主办机关自由裁量之范围，以增加民间机构对行政处分之可预见性。
但台北市政府是依据民国87年9月10日发布「台北市市有财产委托经营管理办法」与东森巨蛋签订委托经营合约，强制接管的规定是94年8月3日才增订，就算新增订事项不违反禁止溯及既往原则，也不是东森巨蛋在签约时可预见的事由。再者，台北市政府依据「台北市市有财产委托经营管理自治条例」第16条第2项之规定强制接管，小巨蛋经营合约是以OT案的方式委托营运，并没有涉及公权力的行使，性质上属于私法契约。既然是私法契约，契约法律关系之一方当事人，为什么可以自行立法创设强制解决纷争的手段？迳行规定使用《行政执行法》第27条第1项「强制接管」的公法措施来处理双方的纠纷？
另外有疑问的是，《促进民间参与公共建设法》第48条规定：「依本法核准民间机构兴建、营运之公共建设，不适用《政府采购法》之规定。」工程会为鼓励各级政府机关尽量依促參法而非依采购法办理委外经营案件，曾做出函释认为委外经营案件依促參法办理之案件即无采购法之适用，本件既然是OT案件，台北市政府用采购法规定来终止合约，难道没有问题？是不是为了避免公用财产因争讼闲置，就可无限上纲的借口排除对「公共利益」的侵害为由，行强制接管之实，而侵害人民财产权？况且，强制接管是一种行政处分，在接管前应进行正当行政程序，正当行政程序包括陈述意见或听证的权利（释字第709号），怎么都未给予东森巨蛋陈述意见的机会？更吊诡的是，强制接管明明是一种行政处分，为何接管通知不是行政处分，而是观念通知？东森巨蛋完全没有救济的管道，违反「有权利即有救济」的法治国要求。
又台北市虽无司法调查权，而依终止意思表示时所存在之起诉书及其他证据等客观事实情状，认为得标厂商确实有符合《政府采购法》第50条第1项第7款「其他影响采购公正之违反法令行为」之情形者，而终止契约。但得标厂商嗣后已经获得刑事无罪之确定判决，纵然契约标的已经接管，难道台北市政府不应该尊重司判决，将原契约效力回复？就算不能回复，难道不应该给予赔偿？仅仅凭借解约及强制接管均有所本，拒绝采取补救措施，实在无法让人信服。
公共建设采取民营化的方式办理既然是国际趋势，但制度设计及执行层面者应该创造出友善的环境，尤其行政机关在执行过程中，更应顾及公共利益及投资人的权益，不该过于恣意并遵循正当法律程序，才能认为对于投资者的财产权有了充分的保障，而启发其投资的诱因。不然，就算「山也BOT，海也BOT」，有哪个民间企业敢来参与投资公共建设？