李复甸／台湾将出现「素人法官」？
▲英美的陪审制是将不具备法律知识的素人去担任事实审（trail offacts）。（示意图／视觉中国CFP）
司法改革的根源在人民不相信法院，除了怀疑法官收贿，还怀疑法官能力，批评恐龙法官。因此，司法院想了个绝招，让平民自己来做法官试试。开头法官们期期以为不可，声嘶力竭的反对。几年后这些法官想通了，管他去死，照样拿薪水，反而落得不需负责挨骂，何苦反对？现在看来参审或是陪审势在必行了。
参审制以素人法官与专业法官共同拥有「认事用法」的权力。法庭上一长排法台，坐着十几个法官猗欤壮观，全球仅见。现有法院所有法庭都不够容纳，必须用大礼堂去开庭。若是国民参审没有实质决定权，只是花瓶，那要平民参审做啥？若是真让不学法律平民来操持正义，那么要进大学法律系辛苦学习法律做啥？毕业后更要以不到十分之一的比例，辛苦考上的法官作甚？将素人当作法官参审，违反人民有权接受经训练的专业法官审理的原则。宪法第十六条规定，人民有诉讼之权。第八十条规定，只有法官才有依据法律独立审判的权力，目前若要将平民参加审判那也是违宪的。若要采用必须修宪。司法院从观审制到参审制，左支右绌改了又改的国民参审，非驴非马，实在不值得评论。
英美的陪审制是将不具备法律知识的素人去担任事实审（trail offacts）。由检察官提出事实与所犯法条，由陪审员全体一致之决定是否犯罪。参审制是将不具备法律知识的素人去担任事实审（trail of facts)）与法律审（trail of law）。在俗称权利法案的美国宪法增修条文中，增修条文第五条规定，死罪或重罪必须经由大陪审团起诉；增修条文第六条规定，刑事被告享有公正的陪审团公开且迅速审讯的权利；增修条文第七条规定，民事诉讼争执标的价值超过二十美元，都应该可得陪审团审讯的权利保护。接受陪审是被告被审判时享有的权利，被认为是被告的「盾牌」。
因为陪审员是不习法律的素人，所以是以个人的经验历练来认定是否犯罪的事实，而不是用来认定法律。陪审制必须采诉因主义，不能在审判中再变更起诉法条，必须依起诉状一本，卷证分送，避免被告受到不利成见的审判。犯罪事实必须经是全票决（unanimous）确认，以排除任何的合理怀疑。陪审认定无罪必须释放，二审不再有事实审。
▲日前包括陪审团协会等多个团体，到司法院前要求加速司改。（图／记者吴铭峰摄）
因为陪审或是参审都是要用素人做法官，所以若要采行，许多诉讼规则都必须修改。接受素人法官是被告不信任专业法官，所以是被告的权利。被告可以拒绝素人法官，放弃权利。曾经受到媒体传播影响，被舆论污染的人，一有成见就不是素人，都不得出任素人法官。检察官基于无罪推定，卷证不并送。必须当着被告的面，披示犯罪证据。以便以便被告答辩，法官不受偏见误导。法官与辩护律师必须重新学习证人的诘问方式。采取严格证据法则，以法定的条件革除不具证据能力的人证物证。起诉必须检察官依据诉因主义，明确起诉法条，且不得在审理中变更。有罪判决必须是全票决。第一审认定事实若被告不成立犯罪，便不得上诉。既然不得上诉，故也无须撰写判决。陪审或是参审势必迁延时日，为了减省讼累，必须采纳大量认罪协商。只有无罪抗辩之案件方须进行实质审理。
故哈佛大学法学院长庞德曾说，中国法宜依循已经走上的现代罗马法的路线前进。既已长久继受现代罗马法，若改采英美法，将是一个极大的错误。一个国家如果没有英美法的历史背景，也没有受过英美训练的法官及律师，要去体会英美法是困难的。庞德赞扬陪审，但以之移植于不同历史背景的地区，认为是无益的。他说十九世纪的司法改革者为了建立判决预期的信心，把陪审制度移植到欧洲大陆，结果失败了，是值得警惕的。
香港近在咫尺，何妨两小时坐个飞机去观摩一下，陪审的进行是非常沉闷无聊的，实际上绝不像电影演出中的精彩。一个陪审案件连续进行几个月也是常事。台湾的诉讼制度与司法人力物力，真的准备好迎接素人法官了吗？司法再如何改革，也绝不能变成民粹式的公审。参审不宜，半生不熟的陪审也不宜。
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