给说法／大法庭抢头香　顶新案声请的两大争点歧异为何

▲顶新越南油品案抢得大法庭声请头香，针对刑法上「传闻证据」证据能力认定，主张两大歧异部分。（图／记者谢婷婷摄）

2019年7月4日大法庭制度正式上路，许多案件都蓄势待发，希望得到大法庭的统一见解。根据媒体报导，目前已经有多案声请进入大法庭，而顶新越南油案的辩护律师也在第一时间提出声请，针对刑法上「传闻证据」证据能力认定，主张两大歧异部分，分别为「外国政府的函文」及「检察官起诉后境外取证」。究竟此两大争点在过去最高法院见解中有什么歧异呢？

目前此案仍在声请阶段，还需经承审合议庭评议，是否有具备歧异或原则重要性，且足以影响裁判结果等要件，裁定是否进入提案程序。

什么是传闻证据？

为了保障被告的反对诘问权与直接审理主义，《刑事诉讼法》第159条第1项规定，被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，原则上属于传闻证据，除符合法律特别规定外，无证据能力。而什么样的情况，才符合传闻例外呢？

需特别解释的为，《刑事诉讼法》第159条之4条特信性文书的规定，首先第1款所称的公务员，身分限于我国公务员所做成的文书。另外公务文书除须具备公示性外，还须与业务上文书一般，符合例行性、机械性、继续性、连续性等，具有不间断、有规律、高度正确等特征之文书。

争点1：外国政府所出具的函文

顶新越南油案中，越南工商部出具A、B函一直存有争议，由于工商部非越南油脂的主管机关（主管机关为农业与农村发展厅），但此两函却被二审作为大幸福公司的油脂仅能供饲料用的证据。而该案被告杨振益，于二审提出油脂主管机关的函文，欲证明大幸福公司并非单以经营饲料油为业，却不被二审法院采信。

究竟越南工商部发出的A、B函是否符合传闻证据的例外呢？过去最高法院对于外国政府函文，曾有以下不同见解：

从上述最高法院的三种见解出发，比较我国对于公务员职掌文章规定，在我国公务员还有可能「出庭作证」证明文书为「真」的情况下所做的文书，仍须符合例行性、机械性原则，却放宽外国政府做成的文书的认定，合理吗？

争点2：检察官起诉后未经法院同意境外取证

顶新越南油案，检方不仅未传任何专家证人，13天内旋风起诉，还在案件进入法院后，自己偷偷跑去越南取证，最后还是由被告辩护人指出检察官有去越南，不然连法院都被蒙在鼓里。而检方这样的行为其实有两项争议：1.检察官于起诉后是否可以继续调查？2.境外取证的证据能力？

从最高法院见解可以看到，前两个见解皆肯定「检察官于起诉后私自取证，原则上不具备证据能力」，因为检察官在起诉前，就应尽调查义务。就如同前法务部长邱太三所述，在起诉后获判无罪，其实也是冤案的一种，检方应减少冤案的发生。

检察官起诉门槛虽然不像法官，须达到「无合理怀疑」百分之百确信有罪的态度，但仍需要达到「有罪判决的高度可能」，至少依法需「足认」有犯罪嫌疑。若认同检察官起诉后，还可以私自进行调查证据，不仅侵害被告诉讼防御权，更会让检察官于证据不足的状况下，仍可以轻率起诉，反正起诉之后再调查就好了。

针对境外取证，学说见解认为，各国法律制度皆有差异，若仅以取证国的《刑事诉讼法》规定，则有可能会规避《刑事诉讼法》的规定，且基于人权的保障，也不应单以该国的规定作为证据能力认定的依据。而在国家主权上，司法调查权是该国主权的核心事项，若单以我国本位出发，迳自调查搜证，将有违反国际法的可能。针对境外取证，应该衡量取证国及我国的法规范，并参考国际司法互助的惯例，更重要的是，必须符合两公约所要维护的基本人权。（本文转载自法操FOLLAW）

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